وبلاگ دانشجویان حقوق دانشگاه آزاد بوشهر

جزوه مدنی 8

اوصاف وصیت تملیکی

1-   عقد بودن یا ایقاع بودن وصیت تملیکی:آیا وصیت تملیکی عقد است یا ایقاع؟ در این خصوص بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد.

دلایل ایقاع بودن وصیت تملیکی:

·        در وصیت تملیکی عناصر اساسی یک عقد مثل تراضی یا مطابقت ایجاب و قبول وجود ندارد. بنابراین وصیت تملیکی ایقاع است .

·        با استناد به ماده 827 ق .م نام ایجاب موصی را وصیت نامیده است. و ایجاب یک قصد یک طرفه است و ارتباطی با طرف مقابل ندارد. در واقع طبق این ماده ایجاب به تنهایی منشا تملیک قرار گرفته است در حالی که در عقود ایجاب به تنهایی نمی تواند سازنده یک عقد باشد.

·        مطابق با ماده 833ق.م قصد یک طرفه موصی منشا آثار حقوقی شده است. یعنی برای موصی له به صرف ایجاب موصی یک  حق مدنی به وجود می آید. در حالی که اگر وصیت تملیکی عقد بود به صرف ایجاب نباید تعهدی برای موصی له به وجود آورد.

·        اخذ به شفعه ایقاع است. در قانون مدنی وصیت تملیکی بعد از اخذ به شفعه آمده است پس وصیت تملیکی نیز ایقاع است.( این استدلال ، استدلال محکم و منطقی نیست)

دلایل عقد بودن وصیت تملیکی: ( این دلایل با توجه به همان مواد استنادی موافقان ایقاع بودن وصیت تملیکی بیان شده اند)

·        در وصیت تملیکی عناصی اساسی قرارداد وجود دارد. موصی باید قصد انشا در رضایت به وصیت داشته باشد. از طرفی موصی له هم باید قبولی خود را اعلام کند. اما این قبولی می تواند در زمان حیات موصی باشد و می تواند بعد از فوت موصی باشد. بنابراین عناصر قرارداد در آن وجود دارند.

·        ماده 827 صریحا بیان داشته تملیک به موجب وصیت جز با قبول موصی له محقق نمی شود. چنین اثری در عقود جاری است. اگر وصیت تملیکی ایقاع بود قبولی موصی له شرط تحقق وصیت قرار نمی گرفت . یعنی از مفهوم مخالف این ماده استنباط می شود تا زمانی که موصی له وصیت را قبول نکند آثاری را به دنبال نخواهد داشت.

·        طبق ماده 833 ق.م قبولی در وصیت ناقل عین و منافع موصی به ، از حین قبولی است. یعنی قبولی موصی له اثر قهقرایی ندارد. قبولی ملاک انتقال موصی به از موصی ،  به موصی له است. چنین اثری در عقود جاری است.

بنابراین قانون مدنی ایران به تصریح ماده 827ق.م وصیت تملیکی را عقد دانسته و از نظر مشهور فقهای امامیه تبعیت می کند.

2-  ایجاب و چگونگی ایجاب در وصیت تملیکی

ایجاب وصیت تملیکی عبارت است از اعلام تملیک معلق به فوت از طرف موصی، به موصی له. چون وصیت تملیکی عقد است نیاز به قصد انشا دارد این قصد انشا با لفظ ایجاد می شود که دلالت بر ایجاب موصی می کند. اگر استفاده از لفظ امکان پذیر نباشد از اشاره استفاده می شود که باید دلالت بر ایجاب موصی کند.

نکته: کسی نمی تواند از طرف موصی وصیت کند . باید خود موصی وصیت کند . قانونگذار وصیت فضولی را باطل اعلام کرده است. (ماده 841ق.م)

3- قبولی در وصیت تملیکی

اراده موصی به تنهایی نمی تواند برای موصی له تعهد ایجاد کند. موصی له اختیار دارد که وصیت را رد یا قبول کند. قبولی عبارت است از اعلام اراده موصی له به تملیک آنچه موصی برای او وصیت کرده است. وصیت تملیکی بدون قبولی موصی له واقع نمی شود. وصیت از عقود بلاعوض است و شرط عوض وصیت را معوض نمی کند. اختیار قبولی وصیت با موصی له است.

اگر موصی له اهلیت نداشته باشد چند فرض قابل تصور است:

·        اگر موصی له حمل باشد ، مطابق ماده 103 قانون امور حسبی ولی حمل یا قیم او می توانند از طرف او قبول کنند. مگر اینکه قید مباشرت شده باشد.

·        اگر موصی له صغیر غیر ممیز یا مجنون باشد( محجورین فاقد قصد) در این صورت چون قبولی نیاز به قصد انشا دارد، محجور نمی توند قبولی را اعلام کند و ولی یا قیم او وصیت را قبول می کند(ماده 831ق.م).

·        اگر موصی له صغیر ممیز یا سفیه( محجورین دارای قصد) باشد، چون این افراد دارای قصد هستند خود می توانند قبولی وصیت را اعلام کنند.(ماده 1214 ق.م)

·        اگر معسر موصی له قرار بگیرد چون حکم اعسار از موارد حجر محسوب نمی شود خودش می تواند قبول وصیت کند.

·        اگر تاجر ورشکسته موصی له قرار بگیرد طبق ماده 418 قانون تجارت قائم مقام او یعنی مدیر تصفیه باید قبول وصیت کند.

نحوه و چگونگی قبولی

شکل قبولی: قبولی در وصیت تشریفات خاص ندارد و می تواند هر فعل یا لفظی باشد که دلالت بر قصد قبول کننده باشد. قبولی می تواند صریح یا ضمنی باشد. قبولی ممکن است در زمان حیات موصی باشد و ممکن است بعد از فوت موصی باشدکه هر کدام از اینها آثار متفاوتی دارند.

قبولی در زمان حیات موصی: موصی له می تواند دز زمان حیات موصی قبولی خود را اعلام کند(ماده 830ق.م) اگر موصی له وصیت را در زمان حیات موصی قبول کند مالکیت بعد از فوت ایجاد می شود. چون وصیت برای بعد از فوت ایجاد می شود. در خصوص قبولی وصیت در زمان حیات موصی بین فقها اختلاف نظر وجود دارد که قانون مدنی نظر مشهور فقهای امامیه را پذیرفته است.

جلسه دوم      14/7/89

قبولی بعد از فوت موصی: چون قبول یا رد وصیت پس از فوت موصی موثر است بنابراین هر تصمیمی که به وسیله موصی له در زمان حیات موصی  اتخاذ شده باشد قابل تغییر است. اما اگر بعد از فوت باشد موثر است. بنا براین اگر قبل از فوت موصی وصیت را قبول کند بعد از فوت نیازی به قبولی ثانوی ندارد و اگر باز نیز قبول کند این قبولی تاکیدی بیش نیست. چون قبولی سابق  استصحاب می شود. اگر موصی له وصیت را در زمان حیات موصی رد کند بعد از فوت می تواند آنرا قبول کند چون رد یا قبول وصیت بعد از فوت موثر است.

اگر موصی له در زمان حیات موصی وصیت را رد کند آیا آثار ایجاب موصی از بین نمی رود و موجب بطلان وصیت نمی شود؟

مثلا:1/10/86 وصیت شده است. 1/12/86 این وصیت رد شده است . 1/2/87 موصی فوت می کند. از زمان وصیت 1/6/86 تا زمان رد1/12/86 تردیدی وجود ندارد. اما از زمان 1/12/86 تا 1/2/87 اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند که چون وصیت از عقود مستمر است، از زمان رد تا فوت وصیت جدیدی نشده است. پس می توان بعد از فوت آنرا قبول کرد (ماده 830 ق.م) . برخی از فقها معتقدند که بعد از رد موصی آثار ایجاب از بین می رود و دیگر ایجابی وجود ندارد تا بتوان آنرا قبول کرد. همانطور که در سایر قراردادها مثل وکالت پذیرفته شده است. اگر وکیل عقد وکالت را رد کند قبولی بعدی او اثری نخواهد داشت . این نظر قابل قبول نیست.

برخی دیگر معتقدند که موصی وصیت خود را برای بعد از فوت خود ایجاب کرده است و رد ایجاب در زمان حیات خدشه ای به ایجاب موصی وارد نمی کند. چون وصیت عقدی است مستمر و استمرار آن تا زمان فوت موصی ادامه دارد. به همین دلیل قانونگذار در ماده 830 ق.م قبولی یا رد وصیت را برای بعد از فوت موثر دانسته است. حتی اگر قائل به این باشیم که رد موصی له ایجاب را قطع می کند اما بعد از رد اگر موصی همچنان بر وصیت خود باقی باشد مانند ایجاب جدیدی است که نیاز به قبول یا رد جدیدی دارد و این ترتیب تا زمان فوت ادامه می یابد.

صورت های مختلف قبولی

فرض اول: قبولی مسبوق به رد است و رد وصیت در زمان حیات موصی است. در این صورت قبولی معتبر است. ماده (830ق.م).

فرض دوم: قبولی مسبوق به رد است. اما این رد بعد از فوت موصی است. این قبولی معتبر نیست. چون بعد از فوت ایجاب قطع می شود.

فرض سوم: قبولی بعد از فوت است. و مسبوق به رد نیست. این وصیت معتبر است.

فرض چهارم: قبولی بعد از فوت است و قبض هم صورت گرفته است. در این حالت قبولی قابل عدول نیست. چون قبض صورت گرفته است و مالکیت مستقر شده است. (ماده 830ق.م).

مهلت و زمان اعتبار قبولی: وصیت برای بعد از فوت انشا می شود و اثر آن هم برای بعد از فوت است.

آیا سکوت موصی له به منرله قبولی یا رد وصیت است؟ برخلاف ارث که اگر ترکه ظرف یک ماه رد نشود قبول شده محسوب می شود، در وصیت چنین نیست یعنی سکوت نه نشانه قبول است و نه نشانه رد است. باید موصی له نظر خود را اعلام کند. در این خصوص ورثه متضرر می شوند بنابراین وراث می توانند برای جلوگیری از تضرر خود موصی له را از طریق دادگاه اجبار کنند که قبولی یا رد خود را اعلام کند. (ماده 833ق.م)

قبول بعض موصی به: آیا موصی له می تواند مقداری از موصی به را بپذیرد و مقدار دیگر آنرا رد کند؟ پاسخ مثبت است. مشروط بر اینکه قسمت قبول شده قابل تملک حقوقی باشد. یعنی امکانپذیر باشد که آن قسمت را تملک کرد.(ماده 832ق.م).

آثار قبولی: انتقال مالکیت موصی به از چه زمانی به وجود می آید؟

در این خصوص دو نظریه وجود دارد به نام های نظریه نقل و نظریه کشف.

بر اساس نظریه نقل قبولی موصی له از هنگام قبولی موجب انتقال موصی به ، به او می شود. مشروط بر اینکه این قبولی بعد از فوت باشد. یعنی قبولی بعد از فوت اثر قهقرایی ندارد بلکه از زمان قبولی بعد از فوت مالکیت منتقل می شود.

بر اساس نظریه کشف قبولی موصی له بعد از فوت کاشف از این است که موصی به از زمان فوت به او منتقل شده است. یعنی طبق نظریه کاشفیت قبولی اثر قهقرایی دارد . قانونگذار از نظریه نقل بر خلاف قراردادها در وصیت پیروی می کند.

4- رد در وصیت تملیکی

رد عبارت است از اعلام موصی له به عدم پذیرفتن آنچه موصی، به او تملیک کرده است. تشریفات خاص لازم ندارد. ممکن است لفظی یا کتبی باشد. ممکن است صریح یا ضمنی باشد. صریح می تواند لفظی یا کتبی باشد. رد وصیت می تواند قبل از فوت باشد یا بعد از فوت.

رد وصیت توسط موصی له قبل از فوت موصی: رد موصی له در زمان حیات موصی اثری ندارد. چون وصیت برای بعد از فوت انشا شده است. بنابراین موصی له بعد از فوت هم می تواند آنرا قبول یا رد کند.

رد وصیت توسط موصی له بعد از فوت موصی: بعد از فوت اگر موصی له وصیت را رد کرد دیگر قابل عدول نیست . و نمی تواند دوباره آنرا قبول کند. بنابر این رد وصیت می تواند حالات زیر را داشته باشد:

حالات رد وصیت :

حالت اول: رد وصیت قبل از قبول ،بعد از فوت. رد وصیت بعد از فوت و قبل از قبولی دیگر قابل عدول نیست. چون استمرار وصیت قطع شده است. و موصی وجود ندارد تا ایجاب جدیدی را انشا کند.

حالت دوم: رد وصیت بعد از قبول و قبل از قبض. رد وصیت بعد از قبولی پذیرفته است. مشروط بر اینکه قبضی صورت نگرفته باشد.

حالت سوم: رد وصیت بعد از قبولی و قبض. این رد اثری ندارد چون قبض صورت گرفته است. و مالکیت مستقر شده است.

5- قبض در وصیت

قبض، استیلاء موصی له بر موصی به است به نحوی که بتواند در آن هرگونه تصرفی که بخواهد داشته باشد. یکی از عقودی که قانون مدنی قبض را در آن موثر دانسته عقد وصیت تملیکی است. بنابراین قبول یا رد وصیت تا قبل از قبض عقدی است جایز، اما وقتی قبض صورت گرفت عقد لازم می شود. اما در وصیت تملیکی بر خلاف سایر عقود قبض شرط لزوم عقد است نه شرط صحت آن. اگر موصی له بعد از فوت موصی وصیت را رد کند وصیت باطل می شود چون هنوز قبض نکرده است. اما اگر قبض کرد دیگر قابل رد نیست.

6- وصیت تملیکی عقدی است مجانی

ماهیت وصیت تملیکی مجانی بودن است. اگر عوض در آن تعیین شود منافاتی با مجانی بودن آن ندارد و همچنان عقد مجانی است. شرط ضمن عقد جنبه فرعی دارد و خللی به ماهیت عقد وارد نمی کند. (ماده 826ق.م)

                                        

 

 

جلسه سوم         21/7/89

شرایط صحت وصیت تملیکی

شرایط موصی

وصیت تملیکی عقد است و دو طرف دارد. بنابراین قواعد عمومی قراردادها نیز بر این عقد حاکم است.

1-   قصد و رضا: موصی باید دارای قصد انشا باشد. چون قصد یکی از شرایط اساسی صحت هر عقد است(ماده 190ق.م) اگر موصی اجبار به وصیت شده باشد وصیت باطل است. اگر به هر جهتی قصد موصی زائل شود وصیت باطل است. (ماده 195ق.م). رضا نقطه مقابل اکراه است. اگر موصی رضا نداشته باشد وصیت غیر نافذ است .پس از برطرف شدن اکراه،می تواند تنفیذ یا رد کند. اشتباه نیز از عیوب اراده است(ماده 199ق.م). اشتباهی موجب بطلان وصیت تملیکی می شود که در شخصیت موصی له باشد.(ماده 201ق.م) بنابراین اشتباه در وصیت تملیکی در سه حالت قابل تصور است:

·        اشتباه در بیان اراده: گاهی اسشتباه موصی در قصدی است که داشته اما آن قصد اجرا نمی شود. مثلا: به اشتباه در وصیت نامه اسم شخص دیگری به جای موصی له نوشته می شود. این نوع اشتباه موجب بطلان وصیت تملیکی است.

·        اشتباه در اوصاف شخص موصی له: مثلا موصی به تصور این که وصیت بر یک پزشک می کند، و بعدا متوجه می شود که شخص پزشک نیست. این اشتباه نیز موجب بطلان وصیت تملیکی می شود. جون در اوصاف شخصی موصی له اشتباه شده است.

·        اشتباه در جهت: اگر اشتباه در جهت باشد و آن جهت نیز نامشروع باشد موجب بطلان وصیت تملیکی است.

2-  اهلیت: موصی در اموال خود تصرف می کند. برای تصرف در اموال نیاز به اهلیت استیفا است. موصی به وسیله وصیت مجانا مال خود را در اختیار دیگری قرار می دهد و این یعنی دخالت و تصرف در اموال.

شرایط موصی له

1-   موصی له باید در زمان انشا وصیت موجود باشد: موجود باشد یعنی اهلیت تمتع داشته باشد. بنابراین وصیت بر معدوم باطل است. مانند اینکه کسی مالی به دیگری وصیت کند که هنوز به وجود نیامده است. بنابراین موصی له باید در زمان وصیت زنده باشد.(ماده 850ق.م) وصیت را نمی توان با وقف قیاس کرد چون که در وقف حکم خاص است.

موصی له در چه زمانی باید موجود باشد؟ در خصوص اینکه در چه زمانی باید وجود داشته باشد باید قائل به تفسیر شویم. اگر وصیت را ایقاع بدانیم، وجود موصی له در زمان فوت کافی است. اما اگر وصیت را عقد بدانیم موجود بودن موصی له در زمان ایجاب وصیت ملاک است.

در این خصوص حمل چه وضعیتی دارد؟ مطابق با ماده 957ق.م مشروط بر اینکه حمل زنده متولد شود از حقوق مدنی متمتع می شود. با این حال در وصیت نیز قانونگذار ماده 851ق.م را پیش بینی کرده است. طبق دو ماده فوق و با وحدت ملاک از ماده 875 در ارث، برای اینکه حمل از وصیت بهره مند شود دو شرط باید احراز شود:

الف)انعقاد نطفه در زمان ایجاب وصیت باشد.

ب) زنده متولد شدن حمل اگر چه فورا بمیرد.

تردید در هر کدام از این دو شرط اصل عدم را جاری می سازد و موجب بطلان وصیت می شود.

2-  موصی له باید قابل تعیّن و معین باشد: تملک موصی به منوط است به این که موصی له معین باشد. بنابراین موصی له باید معین باشد یعنی مردد بین چند نفر نباشد به نحوی که نتوان آن را معین کرد. یا با توجه به اوصافی که موصی در وصیت ذکر کرده بتوان آنرا معین کرد(قابل تعیّن باشد) . گاهی نیز ممکن است انتخاب موصی له به شخص ثالثی داده شود.

3- موصی له متعدد باید قابل تعیّن باشد: در این مورد دو حالت وجود دارد: یا محصور هستند یا نامحصور.

محصور: در این حالت اگر سهام معین باشند هر کس طبق سهمی که تعیین شده است سهم می برد. اگر سهام معین نشده باشد بین آنها به سویه تقسیم می شود. (ماده 853ق.م)

نامحصور: مثلا وصیت شود بر فقرای شهر. در این صورت متولی وصیت به قدر متعارف تقسیم را انجام می دهد.

شرایط موصی به

1-   وجود موصی به: وصیت عقدی است که مالی به دیگری تملیک می شود. بنابراین باید آن مال موجود باشد که تملیک صورت گیرد. وصیت بر چیزی که معدوم است باطل است. منظور از موجود بودن این است که چیزی امکان موجود شدن در آینده را داشته باشد. مثل میوه ها یک باغ.

2-  تعیین موصی به: برای صحت وصیت باید موصی به قابل تعیّن یا معین باشد.

3- مالیت داشتن و منفعت عقلایی داشتن: با وصیت، مالی به موصی له منتقل می شود. بنابراین موصی به باید مال باشد. مال چیزی است که قابل دادوستد و ارزش اقتصادی باشد و همچنین قابل اختصاص یافتن به شخص باشد. علاوه بر مالیت، باید منفعت عقلایی داشته و مشروع باشد.

4- مال باید قابلیت انتقال داشته باشد: وصیت تملیکی سبب انتقال مال از موصی، به موصی له است. بنابراین اگر قابل انتقال نباشد وصیت باطل است.

5- موصی به باید در مالکیت موصی باشد.

6- مورد وصیت نباید متعلق به حق ثالث باشد: مالی که مورد وصیت قرار می گیرد به موصی له منتقل می شود. بنابراین اگر شخص ثالثی در آن حقی داشته باشد(مثل مال رهنی، مال توقیفی) یا هر حق دیگری که حق شخص ثالث در آن باشد، وصیت غیر نافذ است. اگر شخص ثالث اجازه دهد صحیح است و اگر اجازه ندهد باطل می شود. (ماده 835ق.م)

چه اموالی می توانندمورد وصیت قرار گیرند؟

1-   عین: موصی به ممکن است عین خارجی ،کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد. اگر موصی به عین معین(عین خارجی) باشدممکن است دو حالت به وجود آید:

الف) مفروض باشد: مالک آن یک نفر باشد. اگر عین مفروض باشد مثل یک باب منزل، همان منزل می شود مورد وصیت.

ب) مشاء باشد: اگر موصی به مشاء باشد معمولا با درصد یا کسر همراه است.( مثلا یک ششم از باغ را به فلانی بدهید) در این صورت به میزان کسری که بیان شده است وصیت می شود. (ماده 848ق.م) . موصی به ممکن است کلی در معین باشد که در این صورت کلیه احکام عین معین بر آن مترتب خواهد بود. اگر موصی به کلی فی الذمه باشد در این صورت تعیین نوع آن با ورثه است.

2- منفعت: موصی به ممکن است منفعت عینی باشد. مثلا منفعت سه سال این باغ.

3-حق مالی: حقی است که قابل نقل و انتقال است. قابل ارث است. مانند خیارات یا حق شفعه.

4-ابراء: ابراء مدیون می تواند وصیت شود.

وصیت زائد بر ثلث: (ماده 843ق.م) از مفهوم مخالف ماده 843ق.م بر می آید که موصی می تواند برای بعد از فوت خود هر گونه تصرفی که بخواهد در اموال خود داشته باشد. یعنی تا ثلث اموال خود را می تواند به هر کس که بخواهد واگذار کند. بنابراین موصی نمی تواند بیش از ثلث ورثه را وصیت کند. اما ضمانت اجرای این حکم بطلان وصیت نیست بلکه وصیت نسبت به ثلث نافذ است و نسبت به مازاد آن منوط به اجازه ورثه است. اگر ورثه اجازه دادند نافذ است و اگر رد کنند نسبت به مازاد باطل است.

 

 

 

جلسه چهارم       28/7/89

وصیت زیاده بر ثلث نافذ نیست مگر با اجازه وراث. در وصیت لازم نیست که موصی قصد کند موصی به از ثلث ترکه محسوب شود. بلکه هر چیزی که وصیت می شود جزء ثلث ترکه محسوب می شودمگر چند چیز مانند: تجهیز( دفن، کفن، غسل) تادیه دیون واجبات مالی( خمس) . اینها از اصل ترکه برداشته می شود مگر اینکه تصریح شود از ثلث ترکه برداشته شود.

مثال:اگر تصریح شود از ثلث داده شود:

158000000=50000000+5000000+1000000+2000000+10000000                                                                        

در اینجا چون این مبلغ کمتر از ثلث ترکه است نیازی به اجازه ورثه نیست.                      720000000= ترکه

 یعنی ثلث 720000000 می شود 24000000 که از 158000000                                                2000000= دیون

بیشتر است.  پس نیازی به اجازه ورثه ندارد.                                                             1000000= کفن ودفن

5000000= تجهیز

                                                                                                                     50000000= واجبات مالی

100000000= وصیت

مثال: اگر تصریح شده:

456000000=15000000+15000000+4000000+52000000+100000000

     216000000=240000000-456000000                                                                          52000000= دیون

اضافه نسبت به ثلث دیه 216000000 و نیاز به اجازه ورثه است.                                                      4000000= کفن و دفن

15000000= تجهیز

150000000= واجبات مالی

                                                                                                                                                                       100000000= وصیت

اگر تصریح نشود: در این صورت از اصل ترکه کم می شود.

221000000=150000000+15000000+4000000+52000000

499000000=720000000-221000000

دو ثلث دیگر ترکه متعلق به ورثه است. اگر ورثه نسبت به مازاد اجازه دهند حق خود را نسبت به آن ثابت کرده اند. اما اگر اجازه ندهند وصیت نسبت به مازاد باطل است. ممکن است برخی اجازه دهند و برخی دیگر اجازه ندهند. ممکن است برخی نسبت به مقداری از سهم خودشان اجازه دهند.

اجازه: اجازه ورثه هیچ تشریفاتی ندارد . می تواند صریح یا ضمنی باشد.

شرایط اجازه دهنده

1-   دارای قصد انشاء و اهلیت باشد. اجازه یک عمل حقوقی است. بنابراین نیاز به قصد انشاء اجازه دهنده دارد. و از طرفی کسی که وصیت زائد بر ثلث را اجازه داده است، در اموال خودش تصرف می کند. و نیاز به اهلیت استیفا دارد. اجازه افراد محجور باطل است. اجازه محجورین دارای قصد غیر نافذ است و ولی یا قیم هم نمی تواند آن را اجازه کند. پس به طریق اولی در محجورین فاقد قصد نیز اجازه اثری ندارد.

2-  اجازه دهنده وارث باشد. وارث بودن در زمان فوت موصی شرط است. اجازه زمانی موثر است که اجازه دهنده هنگام فوت موصی وارث او باشد. بنابراین اگر شخصی در زمان وصیت جزء وراث بوده اما در زمان فوت جزء وراث قانونی متوفی نباشد، اجازه اش اثری ندارد.                             مثلا: موصی زمانی که وصیت کرده فرزندی نداشته ، در این صورت ورثه او طبقه دوم هستند یعنی خواهر و برادر، خواهر و برادر وصیت زائد بر ثلث را اجازه داده اند. متوفی در زمان فوت صاحب فرزندی می شود، در این صورت طبقه دوم جزء وراث او محسوب نمی شوند و اجازه آنها هیچ اثری ندارد. همچنین اگر اجازه دهنده در زمان انشاء وصیت وارث نبوده ، این اجازه نیز موثر نیست چون زمانی که اجازه داده است وارث نبوده و الان که وارث است هنوز اجازه نداده است.

3- قبول ترکه. اجازه دهنده وقتی اجازه اش موثر است که ترکه را قبول کرده باشد. بنابراین اگر ترکه را قبول نکرده باشد اجازه اش موثر نخواهد بود.

تبعیض در اجازه: ورثه موصی می توانند تنها بخشی از وصیت زائد بر ثلث را اجازه دهند. یعنی الزامی نیست که اجازه آن ها دایر بر تمام سهم مازاد بر ثلث باشد. همچنین ممکن است برخی از ورثه نسبت به سهم خود یا قسمتی از سهم خود مازاد بر ثلث را اجازه دهند و مابقی اجازه ندهند. بنابراین اگر فرض کنیم وراث منحصر به یک پسر و یک دختر هستند و موصی نیز به  ترکه وصیت کرده باشد. اگر هردو وصیت را تنفیذ کنند مشکلی وجود ندارد. اما اگر پسر وصیت را تنفیذ کند و دختر اجازه ندهد، در این صورت باید سهمی را که پسر در نتیجه تنفیذ از دست می دهد تعیین کرد و به سهم موصی له اضافه کرد. سهم پسر در صورت عدم تنفیذ دختر دختر به نسبت سهم او (دختر) محاسبه می شود. این نسبت می شود  بنابراین  را در  ضرب می کنیم می شود  . و اگر پسر رد کند و دختر تنفیذ کند   را در    ضرب می کنیم می شود   . بنابر این در فرض اول   و در فرض دوم  به موصی له اضافه می شود. یعنی موصی له  از ترکه را برده است بعلاوه   یا  .

                                                                                      

اجرای وصیت تملیکی: اجرای وصیت مهمترین قسمت وصیت است. اجرای وصیت دارای مراحلی است که باید طی شوند تا بتوان وصیت را اجرا کرد.

مرحله اول: تعیین دارایی موجود موصی. قاعده این است که تمام اموال و حقوق مالی و طلب های موصی       ( دارایی مثبت) باید در این محاسبه لحاظ شوند. (ماده 845ق.م). ملاک تعیین دارایی زمان فوت است. چون فوت موصی زمان انتقال ثلث به موصی له است. اگر موصی به، عین معین باشد برای تعیین مقدار ثلث باید نسبت ارزش مورد وصیت را با ارزش دارایی موصی در زمان فوت در نظر بگیریم . در این محاسبه تمام اموال قرار می گیرند حتی اموالی که بعد از فوت عاید متوفی می شوند. (مثل دیه یا جایزه قرعه کشی) . مطالبات غیر قابل وصول در این محاسبه وارد نخواهند شد.

مرحله دوم: تقویم دارایی. ثلث ترکه سهم مشاعی از تمام ترکه است. اگر موصی به مال معینی است برای اینکه مشخص شود که از ثلث ترکه بیشتر است یا کمتر باید ترکه تقویم شود. معیار ارزیابی زمان فوت است و تغییر قیمت ها هیچ تاثیری برای احتساب ثلث ندارد.

مرحله سوم: کسر دیون متوفی از ترکه قبل از تقویم تمام اموال ، به شرطی که تصریح نکرده باشد جزء ثلث باشد. برای تعیین میزان ثلث باید دارایی خالص متوفی در زمان فوت مشخص شود. ترکه خالص وقتی مشخص می شود که هزینه ها و دیون کسر شود.

هزینه هایی که باید کسر شوند:

·        هزینه کفن و دفن و تجهیز

·        هزینه های حفظ و اداره و تسویه و تقسیم ترکه

·        مالیات هایی که متوفی تا زمان فوت پرداخت نکرده

·        بدهی ها و دیون متوفی نیز باید کم شود

مرحله چهارم: تعیین مقدار موصی به

در این مثال جمع کل ترکه برابر است با 420000000                                                     60000000=آپارتمان

و دیون او برابر اند با 120000000                                                                                       30000000=باغ

    300000000=120000000-420000000                                                                   20000000=10 هکتار باغ

اگر میزان وصیت شده از ثلث ترکه بیشتر باشد نیاز به                                                     60000000=خانه

اجازه وراث است و اگر نباشد نیاز به اجازه نیست.                                                  150000000=سواری بنز

50000000=دوعدد ماشین

45000000=دیه

.............................................................................................................................................................

ب) وصیت عهدی

وصیت عهدی عقد است یا ایقاع: ایقاع است چون در وصیت عهدی قبول شرط نیست و قبول هم یکی از ارکان عقد است. (ماده 834ق.م) با توجه به ماده فوق وصیت عهدی ایقاع است.

شرایط وصی: وصی باید عاقل، بالغ و رشید باشد. چون در اموال موصی وصیت می کند.و همچنین باید دارای اهلیت استیفا باشد. اما می توان صغیر را در کنار کبیر وصی قرار داد. در این صورت امور وصایت را کبیر انجام می دهد و هر زمانی که صغیر به رشد رسید خودش امور وصایت را انجام می دهد.(ماده 856ق.م).

شرایط وصی در چه زمانی معتبر است؟ وصیت عهدی ایقاعی است معلق به فوت . بنابراین شرایط وصی در زمان فوت ملاک خواهد بود.

حقوق و وظایف وصی

1-   حق رد و قبول: وصیت عهدی بدون قبولی واقع می شود. وصی حق دارد تا قبل از فوت آنرا رد کند. اما اگر فوت واقع شد دیگر حق رد نخواهد داشت.

2-  اجرت وصی: وصی می تواند به اندازه کاری که انجام می دهد از ترکه اجرت بردارد. مگر اینکه در وصیت محل پرداخت اجرت معین باشد.

3- عدم امکان تفویض وصایت: اختیارات وصی قابل واگذاری نیست. اما وصی حق گرفتن وکیل یا کارگر برای انجام وصیت دارد. فقط نمی تواند به طور کلی به دیگری واگذار کند. اگر حق ایصاء (وکالت در توکیل) به وصی داده شود می تواند کس دیگری را تعیین کند.

 

جلسه پنجم    5/8/1389

تعدد اوصیا: موصی می تواند برای انجام وصایت یک یا چند نفر را وصی قرار دهد. در این صورت وظایف هرکدام را باید معین بنماید. اگر وظایف آن ها را معین نکند باید مجتمعاٌ انجام وظیفه کنند. اگر موصی بخواهد که هرکدام از اوصیا مستقلاٌ امور مربوط به وصایت را انجام بدهند باید تصریح به استقلال نماید. (ماده 854ق.م) بنابراین در صورتی که اوصیا متعدد باشند سه حالت قابل فرض است:

حالت اول: اوصیا متعدد که هریک می تواند مستقلا امور وصایت را انجام دهد. اگر اوصیا متعدد باشند در صورتی که تصریح به استقلال شده باشد هریک از آن ها می توانند بطور مستقل امور وصایت را انجام دهند. در این صورت هر یک از اوصیا عملی را که انجام می دهد از سایرین سلب می شود. (مثلا اگر یکی از اوصیا ملکی را اجاره دهد دیگر اوصیا نمی توانند اجاره دهند) اگر دو نفر از اوصیا یک عمل را با هم انجام دهند آن عمل باطل خواهد بود. اگر یکی از اوصیا فوت کند سایر اوصیا می توانند به وظیفه خود عمل کنند. اوصیا متعدد نمی توانند وظایف را بین خود تقسیم کنند زیرا نتیجه تقسیم ممنوع بودن مداخله بعضی از اوصیا در قسمتی از امور وصایت است و این برخلاف نظر موصی می باشد.

حالت دوم: اگر تصریح به استقلال نشده باشد. و برعکس تصریح شده اوصیا متعدد باید مجتمعا امور وصایت را انجام دهند. در این صورت تمام امور وصایت باید با رضایت تمام اوصیا صورت بگیرد. اگر یکی از آن ها مخالف باشد عمل انجام شده نافذ نیست. و اگر خسارتی متوجه موصی شود آن خسارت به عهده شخصی است که بدون اجازه اقدام کرده است.

حالت سوم: (فرض اطلاق) یعنی در وصیت تصریح نشده که اوصیا متعدد مستقلا اقدام نماید یا مجتمعا. در این صورت اصل بر اجتماع است.

انواع وصایت

وصایت بر دو نوع است: 1- وصایت بر اشخاص.          2 وصایت بر اموال

1-   وصایت بر اشخاص: نمایندگی ولی قهری است به دیگری، برای بعد از فوت که فرزندان صغیر را نگهداری و تربیت کند. (ماده 1180) . بنابراین پدر و جد پدری در یک ردیف از لحاظ ولایت قرار دارند. این ها در عرض یکدیگرند یعنی هر دو می توانند به طور مستقل اقدام نمایند. (ماده 1181 ق.م) ( نظر مشهور فقهای امامیه در این مورد این است که ولایت بر عهده جد چدری است . ولی روال قانونی کنونی اعتقاد بر ولایت پدری در مرتبه اول دارد.)

نکته: هر یک از پدر و جد چدری می توانند برای بعد از فوت خود وصی تعیین نمایند. این در صورتی می باشد که دیگری وجود نداشته باشد( پدر اگر بخواهد وصی تعیین کند جد پدری نباید وجود داشته باشد.) (ماده 1180 ق.م)

نکاتی در این مورد:

·        طبق ماده 1194 ق.م ولی خاص سه نفر می باشند: پدر ، جدچدری ، وصی منصوب

·        بجز پدر و جد پدری هیچ کس حق ندارد برای صغیر ولی تعیین کند.(ماده 860ق.م)

·        مادر ولایت بر صغیر ندارد. یعنی نمی تواند برای بعد از فوت خود ولی تعیین کند. این نظر مورد اجماع فقهای امامیه می باشد. مادر فقط بعد از فوت ولی قهری می تواند قیم باشد.

·        هریک از پدر و جد پدری نمی توانند با حیات دیگری وصی تعیین نماید. (ماده 1189 ق.م)

·        اگر طفل هم پدر و هم جد پدری داشته باشد و یکی از آن ها محجور باشد و یا به هر علتی نتواند به وظایف خود عمل کند، ولایت او ساقط می شود. (ماده 1182 ق.م )

وصایت بر اشخاص بر دو نوع است:

الف) نگهداری و تربیت فرزند: که بر عهده وصی است که باید بر اساس مقدار اموال و متعارف شخصیت از او نگهداری کند.

ب) اداره اموال مولی علیه: قیم باید از اموالش نگهداری کند.

2- وصایت بر اموال: این نوع وصایت نیز خود دو نوع است:

الف) اموری که به وسیله وصیت بر عهده وصی قرار داده می شود(مثل وقف برخی اموال) که نباید بیش از ثلث ترکه باشند.

ب) اموری که مربوط به اداء دیون می باشد، وصی قرار می گیرد برای پرداخت دیون. اگر آن را جز ثلث قرار داده باشد نمی تواند بیش از ثلث باشد ولی اگر وصیت نکرده که از ثلث باشد از اصل ترکه کم می شود.

رجوع از وصیت

ماده 838ق.م . رجوع از وصیت یک ایقاع است و چون یک عمل حقوقی است نیاز به قصد انشاء دارد. یعنی کسی که اهلیت ندارد نمی تواند از وصیت رجوع کند. رجوع می تواند صریح یا ضمنی باشد. صریح می تواند لفظی یا کتبی باشد و کتبی نیز می تواند عادی یا ثبتی باشد.

مثال رجوع ضمنی: موصی وصیت دیگری می نویسد ولی قید نمی کند که وصیت های قبلی باطل است. چون با نوشتن وصیت جدید وصیت های قبلی خود به خود باطل می گردند. مگر اینکه موضوع وصیت جدید با موضوع وصیت های قبلی متفاوت باشد.

حالت های مختلف وقوع وصیت نامه

1-    تنظیم وصیت نامه در حالت عادی

2-    تنظیم وصیت نامه در حالت فوق العاده

1-   تنظیم وصیت نامه در حالت عادی: در این حالت وصیت بر سه نوع است: (ماده 276 ق.ا.ح)

الف) وصیت نامه رسمی:  وصیت نامه ایست که در یکی از دفاتر اسناد رسمی و بر طبق مقررات صدور اسناد رسمی تنظیم شده باشد. این نوع وصیت نامه بر وصیت نامه های خودنوشت مزیت هایی دارد.

مزایای وصیت نامه رسمی نسبت به خودنوشت:

·        بی سوادان که قدرت نوشتن و خواندن ندارند می توانند این وصیت را تنظیم کنند.

·        از فقدان و از بین رفتن وصیت جلوگیری می شود.

·        وصیت نامه رسمی نیاز به اثبات ندارد و در حکم اسناد رسمی است. یعنی نمی توان در مورد آن ادعای تردید یا انکار کرد. فقط ادعای جعل پذیرفته است.

ب) وصیت نامه خود نوشت: (ماده 278ق.ا.ح) با توجه به ماده مذکور برای این وصیت نامه احراز سه شرط ضروری است:

* با خط موصی نوشته شود . کسی که سواد خواندن و نوشتن ندارد نمی تواند این نوع وصیت نامه را تنظیم کند.

* داشتن تاریخ: به خط موصی باید باشد( روز-ماه-سال)

* امضاء وصیت نامه به خط موصی یا اثر انگشت. ( این وصیت نامه اعتبار اسناد عادی را دارد)

ج) وصیت نامه سری: وصیت نامه ایست که توسط موصی امضاء و لاک و مهر می شود و در اداره ثبت محل اقامت خود یا هر محل مورد اعتماد دیگر نگهداری می شود. (ماده 279ق.ا.ح)

شرایط وصیت نامه سری:

·        کتبی باشد. اعم از اینکه خط موصی باشد یا شخص دیگری.

·        وصیت باید به ترتیبی باشد که برای امانت اسناد مقرر شده است.

 

 

2-  تنظیم وصیت در حالت فوق العاده:

این نوع وصیت نیز دو حالت دارد:

الف) وصیت نظامیان: (ماده 284ق.ا.ح) . افسران نظامی در حالت جنگی می توانند نزد مافوق خود و با حضور دو گواه هم رزم خود وصیت کنند.

ب) خطر مرگ فوری: مثل مرض منجر به فوت با انفجار بمب . ماده 281الی 300 ق .ا.ح

شفعه

اخذ به شفعه تنها موردی است که در قانون مدنی با بودن مالک بدون رضایت او ملک از ید مالکانه او خارج می شود. شغعه بر وزن فعله است و در لغت به معنای جفت قرار دادن چیزی با چیز دیگر است. شفعه در اصطلاح عبارت است از حصه ی مبیعه ی ( فروخته شده) شریک به وسیله شریک دیگر. (ماده 808ق.م) . این حق یک حق استثنایی در استثنائات است. فقط می توان به آنچه که استثناء شده( تصریح قانون) عمل کرد. بنابراین در هر موردی که تردید حاصل شد که آیا این حق ایجاد شده است یا خیر؟ اصل عدم جاری می شود. یعنی انجام نشده مگر اینکه ثابت شود که شرایط وجود دارد.

این حق استثنایی است بر مالکیت . طبق اصل مالکیت هر مالکی حق دارد بر مال خود هر گونه تصرفی که می خواهد بنماید. بنابراین حق شفعه برخلاف اصل مالکیت مال را از ید مالک بدون اینکه او رضایت داشته باشد خارج می کند.

شرایط اخذ به شفعه: (شرایط مذکور در ماده 808 ق.م)

1-   غیر منقول بودن مال:

اقسام مال غیر منقول به قسم زیرند:

·        غیر منقول ذاتی

·        غیر منقول تبعی

·        غیر منقول حکمی

·        غیر منقول به واسطه انسان

آیا اخذ به شفعه در هر مال غیر منقولی قابل امکان پذیر است؟ خیر. در غیر منقول حکمی و تبعی مطلقا صورت نمی گیرد. در غیر منقول ذاتی مطلقا صورت می پذیرد و در غیر منقول به واسطه عمل انسان مشروط اخذ به شفعه جاری می شود. و شرط آن این است که مال غیر منقول به واسطه عمل انسان به همراه زمین فروخته شود. (ماده 809ق.م) هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء مبیع محسوب می شود به شفعه تعلق پیدا می کند.

2-  مال مشاع باشد: (ماده 808 ق.م)

بنابراین اگر دو نفر دارای یک زمین باشند متصل به هم آیا اخذ به شفعه وجود دارد؟ خیر. اگر زمینی 400 متری بین دو نفر شریک باشد و آن ها آن را افراز کنند و سهم خود را جدا کنند و یکی از آن ها سهم خود را بفروشد حق شفعه وجود ندارد. اگر یکی از این دو شریک زمین خود را با حق مجرا بفروشد شریک دیگر حق به شفعه دارد. اما اگر بدون مجرا بفروشد اخذ به شفعه نخواهد داشت. (ماده 810ق.م)

3- قابل تقسیم بودن ملک: مال غیر منقول باید قابل تقسیم باشد. منظور از قابل تقسیم بودن این است که اگر آن را تقسیم کنیم ضرر فاحشی متوجه شرکا نمی شود.

4- دونفر بودن شرکا: حق شفعه در مال غیر منقول در صورتی جاری می شود که شرکا بیش از دو نفر نباشد. تعداد خریداران مهم نیست.

5- انتقال سهم مشترک به وسیله بیع: یعنی اگر شریک سهم خود را با هبه یا صلح یا هر عقد دیگری منتقل کرده باشد اخذ به شفعه ایجاد نمی شود و خیاری بودن بیع مانع از اخذ به شفعه نیست.(ماده 814ق.م)

6- شریک باید تمام حصه ی خود را منتقل کرده باشد. زیرا اگر تمام سهم خود را منتقل نکرده باشد همچنان شراکت باقی است.

7- سهم مشترک نباید به عنوان مبیع قرار گرفته باشد. نباید ملک مشاع به عنوان ثمن باشد.

8- قدرت شفیع بر تادیه ثمن. شفیع باید قادر باشد.

شرایط شفیع

1-     اهلیت: شفیع باید دارای اهلیت استیفا باشد. بنابراین اگر شفیع صغیر غیر ممیز یا مجنون باشد اخذ به شفعه باطل است. اما اگر سفیه یا صغیر ممیز باشد اخذ به شفعه منوط به اجازه ولی یا قیم است.

2-   قصد و رضا: چون اخذ به شفعه یک عمل حقوقی و ایقاع است، پس اگر شفیع فاقد قصد باشد باطل ولی اگر فاقد رضا باشد غیر نافذ است.

 

اوصاف شفعه

1-    حق شفعه از آثار بیع صحیح است. حق شفعه به سبب بیع ایجاد می شود. بنابراین اگر مشخص شود بیع باطل بوده مسلما حق شفعه نیز به وجود نیامده است. اگر بیع باطل باشد حصه ی مشاع به خریدار منتقل نشده پس شراکت به هم نخورده و بنابراین ضرری متوجه شفیع نشده ،پس حق شفعه به وجود نیامده. مواد 813 و 365 ق.م)

2-    حق شفعه ایقاع است. یعنی فقط به وسیله اراده شفیع ایجاد می شود. رضایت یا عدم رضایت خریدار تاثیری در شفعه ندارد.

3-    منافع منفصله متعلق به مشتری و منافع متصله هم متعلق به شفیع است.

جلسه ششم      19/8/89

منافع متصله چون منافعی هستند که قابل تفکیک نیستند جدا از مال قابل تصور نیستند. بنابراین این منافع به تبع مالکیت متعلق به کسی است که مالک آن مال است. و چون شفیع در نتیجه اخذ به شفعه مالک حصه مشاع بیع می باشد ، پس به تبع آن منافع متصل هم به او تعلق دارد. و منافع منفصله هم به تبع مالکیت تا زمان اخذ به شفعه متعلق به مشتری است. چون در مالکیت مشتری ایجاد شده است. (ماده 819ق.م).

4-    حق شفعه منتقل به غیر نمی شود. یعنی شفیع نمی تواند حق شفعه را به دیگری بفروشد یا هبه کند. شفعه حقی است قائم به شفیع بنابراین اگر شفیع نیز حصه ی خود را به دیگری بفروشد حق شفعه ساقط می شود. چون دیگر مالکیتی در حصه ی مشاع ندارد. انتقال به غیر اسقاط ضمنی است.

5-    حق شفعه از حقوق مالی است. بنابراین مانند تمام حقوق مالی قابل صلح است. یعنی اینکه می توان این حق را به مشتری صلح کرد. بدینگونه که شفیع در مقابل امتیازی که از مشتری می گیرد تعهد می کند حق شفعه خود را اعمال نکند.

6-    حق شفعه حقی است عینی. حقوق عینی حقوقی هستند که صاحب حق می تواند موضوع آن را در دست هرکس که ببیند مطالبه کند. شفیع اگر اخذ به شفعه کند تمام معاملات بعد و قبل آن باطل می شود.(ماده 816ق.م)

7-    حق شفعه حقی است فوری. یعنی شفیع باید فورا نسبت به حق شفعه اقدام کند. منظور از فوری بودن فوریت عرفی است. بنابراین این فوریت از زمانی شروع می شود که شفیع آگاه بر وقوع بیع باشد. اگر شفیع مدعی شود که از وقوع بیع بی اطلاع بوده ادعای او بدون دلیل پذیرفته می شود و خریدار است که باید اثبات کند که شفیع مطلع بوده.  اصل عدمی قابل اثبات نیست. اگر مانعی وجود داشته باشد که شفیع نتواند حق شفعه خود را اعمال کند(مثل فورس ماژور، سیل،زلزله) شروع فوریت حق شفعه بعد از حق شفعه خواهد بود.

8-    حق شفعه به ارث منتقل می شود.(ماده 823ق.م) چون وارث قایم مقام مورث خود می شود بنابراین برخی از حقوقدانان معتقدند که انتقالی صورت نگرفته است. بلکه وارث به قائم مقامی مورث خود صاحب حق شده است.

نکته: اگر وارث یکی باشد آن وارث می تواند از حق شفعه استفاده کند. اما اگر وراث متعدد باشند(چند نفر باشند):

الف) طبق قاعده ارث هر وارث به نسبت سهم الارث خود در این حق سهیم است. اما نمی توان حق شفعه را نسبت به بعضی از وراث اعمال کرد و نسبت به بعضی دیگر مسکوت گذاشت. چون حق شفعه قابل تبعض نیست. لذا وراث باید یا نسبت به تمام حق به طور جمعی این حق را اعمال کنند و یا باید از حق خود به طور کامل صرف نظر کنند.

ب) اگر بعضی از وراث از حق خود صرف نظر کنند چیزی از حق کاسته نخواهد شد. در این صورت مابقی وراث باز می توانند نسبت به تمام آن حق شفعه را اعمال کنند. حتی اگر یک نفر باشند. (ماده824ق.م)

         9- حق شفعه قابل اسقاط است. یعنی شفیع می تواند از این حق صرف نظر کند. اسقاط یک عمل حقوقی یک طرفه است لذا رضایت مشتری اصلا شرط نیست. اسقاط ممکن است صریح باشد یا ضمنی. اسقاط ضمنی معمولا ناشی از فعل شفیع است (ماده 822ق.م)

10-حق شفعه حقی است بسیط و غیر قابل تبعض. یعنی شفیع نمی تواند حق شفعه را نسبت به بعض از مورد شفعه اجرا کند و نسبت به بعض دیگر اجرا نکند. یا باید نسبت به تمام مورد شفعه اخذ به شفعه کند یا باید از حق خود به طور کامل صرف نظر کند. (ماده 815ق.م) (مهمترین ویژگی )

این قاعده یک استثناء دارد: (ماده 812ق.م)

الف)مبیع باید متعدد باشد. ب) بعض آن قابل شفعه باشد و بعض دیگر آن قابل شفعه نباشد. مفهوم مخالف ماده بیان می دارد: اگر مبیع متعدد باشد اما تمام آن قابل شفعه باشد تبعیض جایز نیست. یعنی اگر یکی از دو شرط را نداشته باشد تبعیض جایز نیست.

نحوه محاسبه

الف) هر دو مبیع را در زمان اخذ به شفعه کارشناسی می کنیم. ب) مجموع هر دو را در نظر می گیریم. ج) نسبت مالی که شفعه شده به نسبت قیمت زمان بیع در نظر گرفته می شود.

مثال: حسین و سجاد در یک مغازه و یک زمین مسکونی شریک هستند. سجاد سهم خود را از هر دو مبیع به مبلغ 90000000 به مجتبی منتقل می کند. در صورتی که زمین مسکونی شرایط شفعه را داشته باشد و در فرضی که قیمت مغازه 60000000 و قیمت زمین120000000 کارشناسی شده باشد، حسین برای اینکه بتواند نسبت به زمین اخذ به شفعه کند چه مبلغی را باید بپردازد؟

180000000= 120000000 60000000

                                                                                                       90000000      180000000

                                                                                                                                                               X             120000000

90000000 120000000

                                                                                                                          180000000

                                                                                                              60000000                            

 

 

آثار شفعه

1-   آثار شفعه در معاملات: (ماده 816ق.م) در شفعه چون حق شفیع به محض انعقاد عقد بیع ایجاد شده و بعد از ایجاد این حق مشتری اقدام به فروش حصه ی مشاع نموده است، حق شفعه حقی است مقدم بر معامله و هر حق مقدم حق موخر را از بین می برد. به این جهت هر معامله ای که بعد از بیع و قبل از اخذ به شفعه و هر معامله ای که بعد از اخذ به شفعه واقع شده باشد به تصریح ماده 816ق.م باطل است. در نتیجه اگر شفیع در مهلت عرفی که گفتیم اخذ به شفعه کند مورد شفعه در تملک و تصرف هر کس که باشد به شفیع منتقل می شود و تمام معاملات باطل می شوند. و هر یک از متعاملین می تواند به دست ماقبل خود مراجعه کند. و ثمن و خسارت وارده را مطالبه نماید.

2-  آثار شفعه در اقاله: اگر شفیع اخذ به شفعه کند و طرفین عقد بیع نیز اقاله کنند یا بر عکس، یعنی طرفین عقد اقاله می کنند و شفیع اخذ به شفعه کند،،سوالی که مطرح می شود این است که کدامیک از این دو حق تقدم بر دیگری دارد؟ حق شفعه مقدم است به دو دلیل:                                            الف) اقاله به معنای اعم یک نوع معامله محسوب می شود و مطابق با ماده 816ق.م هرگاه حق شفعه با معاملات تداخل می داشت، شفعه حاکم بود و معامله باطل می شد.                                    ب) حق شفعه به محض انعقاد عقد بیع بین بایع و مشتری ایجاد شده اما اقاله بعد از بیع و با توافق بعدی بایع و مشتری حاصل می شود. لذا حق شفعه مقدم بر اقاله است. خصوصا اینکه اقاله اثر قهقرایی ندارد بلکه اثر اقاله نسبت به آینده است.

3- آثار شفعه در خیارات: خیارات را از لحاظ پیدایش به دو دسته تقسیم می کنیم:

الف) خیاراتی که سبب آن ها بعد از بیع ایجاد می شود: این دسته از خیارات دو نوع خیار دارد: خیار تاخیر ثمن و خیار تفلیس. این خیارات بعد از عقد بیع به وجود می آیند. چون خیار تاخیر ثمن سه روز بعد از بیع ایجاد می شود. خیار تفلیس نیز بعد از اینکه مشتری قادر به پرداخت ثمن نباشد ایجاد می شود. حق شفعه با انعقاد بیع به وجود آمده در حالی که این خیارات بعد از بیع به وجود آمده اند. بنابراین حق شفعه حقی است مقدم بر این خیارات. لذا طبق قاعده هر حق مقدم حق موخر را از بین می برد.

ب) خیاراتی که در زمان بیع وجود دارند: این دسته نیز شامل خیار عیب و سایر خیارات هستند. سبب خیار عیب با عقد است. یعنی سبب باید در زمان معامله وجود داشته باشد. و مشتری آگاه به این عیب نباشد.

 

تعارض شفعه با خیار عیب: در این مورد سه نظریه در فقه وجود دارد.

نظر اول: خیار عیب مقدم است. چون خیار عیب در زمان بیع و در زمان مذاکرات طرفین عقد وجود داشته در حالی که حق شفعه بعد از بیع به وجود آمده. بنابراین حق خیار بر حق شفعه مقدم است.

نظر دوم: حق شفعه مقدم است. اگر حق شفعه را مقدم بدانیم به خیار عیب نیز خللی وارد نمی شود. چون هدف مشتری از خیار عیب استرداد ثمن است. که با حق شفعه این نتیجه حاصل می شود. بنابراین اگر حق شفعه را مقدم بدانیم هیچ کدام از مشتری و شفیع متضرر نمی شوند.

نظر سوم: ملاک زمان اعمال حق است. یعنی هر کدام زودتر اعمال شد دیگری ساقط می شود. قانون مدنی منطبق با نظر دوم است.

تعارض شفعه با سایر خیارات: در سایر خیارات نیز قانون مدنی حکمی مطرح نکرده است اما در فقه دو نظریه مطرح شده است: برخی از علما معتقدند که حق شفعه مقدم است و برخی دیگر معتقدند که خیارات مقدمند( نظر مشهور فقهای امامیه) قانون مدنی از نظر مشهور فقهای امامیه تبعیت می کند.

عیب

اگر مورد شفعه معیوب شود چه آثاری را به دنبال دارد:

حالت اول: عیب در زمان بیع: خود به چند دسته تقسیم می شود.

الف) اگر مشتری در زمان بیع و شفیع در زمان اخذ به شفعه جاهل به عیب باشند در این صورت مشتری حق فسخ بیع را دارد و شفیع هم حق فسخ شفعه را دارد.

ب) اگر هر دو عالم باشند هیچ کدام حق فسخ ندارند.

ج) اگر مشتری در زمان بیع عالم و شفیع در زمان اخذ به شفعه جاهل باشد، مشتری حق فسخ ندارد و ارش هم نمی تواند بگیرد. شفیع در صورت جهالت می تواند شفعه را فسخ کند در این صورت مبیع به مشتری برمی گردد. اما نمی تواند ارش بگیرد چون ارش فقط در بیع وجود دارد.

د) مشتری در زمان بیع جاهل و شفیع در زمان اخذ به شفعه عالم است. در این صورت مشتری حق فسخ ندارد چون مبیع منتقل شده و فقط می تواند ارش بگیرد. شفیع حق فسخ ندارد ولی می تواند ارش را مطالبه نماید.

نکته: اگر بایع به مشتری تخفیف بدهد ، تخفیف شامل شفیع نمی شود اما اگر مشتری از بایع ارش بگیرد شفیع می تواند ارش را از ثمن معامله کسر کند.

حالت دوم: عیب در نزد مشتری. خود به چند دسته تقسیم می شود.

الف) معیوب شدن مبیع قبل از اخذ به شفعه. در این حالت مسئولیتی متوجه مشتری نیست.

ب) معیوب بودن مبیع بعد از اخذ به شفعه و قبل از مطالبه تسلیم. بعد از اخذ به شفعه مبیع در دست مشتری امانت است. یعنی ید مشتری ید امانی است و مبیع در دست او امانت است تا تحویل شفیع بدهد. امین در صورتی مسئول است که مرتکب تقصیر شده باشد. اثبات تقصیر امین با شفیع است. بنابراین اگر تقصیری مرتکب نشده مسئولیتی متوجه مشتری نیست.

ج) معیوب بودن مبیع بعد از اخذ به شفعه و بعد از مطالبه تسلیم. در این جا ید مشتری ید غاصبانه است. چون مطالبه تسلیم شده ولی مشتری تسلیم نکرده. و مشتری مسئول تمام خسارات وارده است.

حالت سوم: عیب نزد بایع قبل از تسلیم. در این حالت هم شفیع می تواند اخذ به شفعه را فسخ کند و هم مشتری می تواند بیع را فسخ کند

تلف مورد شفعه

(منظور از تلف ، تلف اعتباری است مثلا زمین تلف نمی شود اما از اعتبار می افتد) در تلف مورد شفعه چند حالت وجود دارد:

1-   تلف مورد شفعه قبل از تسلیم به مشتری: هم بیع و هم شفعه منفسخ می گردند. چون موضوع از بین رفته است.

2-  اگر تلف در نزد مشتری قبل از اخذ به شفعه باشد: مشتری ضامن نیست و حق شفعه نیز موجودیت پیدا نمی کند.

3- تلف نزد مشتری بعد از اخذ به شفعه و قبل از مطالبه تسلیم: مشتری ضامن نیست مگر اینکه مرتکب تقصیر شده باشد.

تلف نزد مشتری بعد از اخذ به شفعه و بعد از مطالبه تسلیم: مشتری ضامن کلیه خسارات است.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه هفتم آذر 1390ساعت 11:41 قبل از ظهر  توسط حسن گرگین  |