وبلاگ دانشجویان حقوق دانشگاه آزاد بوشهر

1-  ضمان قهری: اگراراده متعهد در ایجاد تعهد دخالتی نداشته باشد واین تعهد به حکم قانون(ماده307ق.م) بر متعهد تحمیل شده باشد این تعهد « قهری» است مانند ضمان غاصب (ماده 311ق.م) نسبت به مال مغصوب یا ضمان متلف نسبت به مال تلف شده (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن) ( نقطه اشتراکی موارد ضمان قهری نا خواسته بودن آنها است.)

2-  ضمان ناشی از قرارداد: این نوع ضمان با قرارداد واقع بین طرفین به نوعی ار تباط دارد و می توان به نحوی آن را نتیجه  قرار داد دانست.

ضمان ناشی از قراردادرا براسا س نوع ارتباطی که با قرارداد دارد به سه قسم می توان تقسیم کرد:

الف: ممکن است« ضمان»  اثر مستقیم یک توافق وقراردا باشد.وضمان متعهد در مقابل متعهد له نتیجه قراردادی باشد که بین آنها واقع شده است. از این قبیل است «ضمان» ضامن در قبال مضمون له در «ضمان عقدی» یا تعهد کفیل در قبال مکفول له در «عقدکفالت» برای حاضر نمودن «مکفول عنه» یا تعهد «محال علیه» در قبال «محتال» در «عقد حواله ».(این نوع ضمان را در معنای عام آن ضمان عقدی می گویند)

ب: ممکن است ضمان ناشی از تخلف یکی از طرفین قرارداد ونتیجه عدم اجرای تعهد باشد. مانند ضمان موضوع «ماده 221 ق.م» ( البته بعضی معتقدند ضمان ناشی از عدم انجام تعهد ، مسئولیت مستقل از قرار داد است که بر متخلف از انجام قرارداد تحمیل می شود . بنابراین مبنا باید تعهددر جبران خسارت عدم انجام تعهدرا ازمصادیق ضمان قهری آورد)

ج: ممکن است ضمان ناشی از این امر باشد که خواست طرفین در قرارداد محقق نشده است. مانند اینکه مبیع مستحق للغیر در آمده است.(ضمان درک مبیع) یا مبیع قبل از قبض تلف شده است(کل مبیع تلف قبل قبضه فهومن مال بایعه) یا مبیع در زمان خیار تلف شود که در ضمان کسی است که خیار ندارد ( کل مبیع تلف فی ضمن الخیا ر فهو من مال من لاخیارله)

مقدمه: وقتی شخصی در قبال دیگری بدهی وتعهد مالی پیدا می کند، در تمام سیستمهای حقوقی دارائی شخص است که جوابگوی بدهی است وتعهد به پرداخت دین متوجه کیسه دارائی شخص است ودارائی هر شخص به مفهوم کلی آن وثیقه دیون او می با شد که از آن به «وثیقه عام» تعبیر می کنند.

ممکن است وثیقه حالت جزئی تر به خود بگیرد که از آن به« وثیقه خاص» تعبیر می شود که خود به دوقسم تقسیم می شود:

1- وثیقه عینی :در این حالت عین معین از اموال بدهکار واز کیسه دارائی بدهکار خارج ووثیقه طلب طلبکار قرار می گیرد (این نوع وثیقه موضوع عقد رهن است)

2-  وثیقه شخصی:(که ارتباطی به کیسه دارائی بدهکار ندارد) عبارت است از اینکه شخص ثالثی ایفای دین بدهکار را به عهده گرفته وتضمین می کند

         ومسئولیت ایفای دین را می پذیرد .

وثیقه شخصی به معنای اعم شامل ضمان وحواله وکفالت می شود ولی در معنای اخص همان ضمان است  که موضوع بحث ماست .

ضمان عقدی :

دراصطلاح فقها ء ضمان عقدی در دو معنا به کار می رود :

1-  ضمان به معنای عام : در این معنی شامل عقد ضمان ( به معنای خاص ) و حواله و کفالت نیز می شود محقق در شرایع می فرماید:« عقد شرع للتعهد بمال او نفس »  و مرحوم مقدس اردبیلی در شرح ارشادمی فرماید:«هو التعهد علی وجه خاص ، نفسا کان او مالا لمن فی ذمته شیء ام لا »

2-   ضمان به معنی خاص : عبارت است ازتعهد شخص مالی را که بر ذمه دیگری است .

تعریف عقد ضمان در قانون مدنی :

قانون مدنی در ماده 684 عقد ضمان راچنین تعریف می کند : «عقد ضمان عبارتست از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد » سپس دردنباله ماده مذکور آمده است « متعهد را ضامن ،طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند » .

همانطور که از این ماده به وضوح استفاده می شود قانون مدنی ما درباب ضمان ، عقد ضمان را نقل ذمه به ذمه قرار داده است و نه ضم ذمه به ذمه .

اما عقیده دیگر این است که عقد ضمان عبارتست از ضم ذمه به ذمه. به موجب این عقیده تعهد مدیون اصلی از بین نمی رود بلکه ضامن وثیقه دین قرار     می گیرد . این نظریه در حقوق فرانسه و اروپا طرفدار دارد و در فقه اهل سنت نیز تمایل به این عقیده وجود دارد ،براساس این نظریه ، ضمان درحقیقت نوعی وثیقه شخصی است البته طرفداران نظریه ضم ذمه ذمه خود                دو دسته اند :

1-  پس از تحقق عقد ضمان ، ضمان نیز مانند مدیون اصلی و در کنار او تعهدبه پرداخت دین دارد و به عبارت دیگر مدیون اصلی و ضامن هر دو درقبال طلبکار مسئولیت تضامنی دارند بنا بر این طلبکار به هر یک از مدیون اصلی یا ضامن که بخواهد می تواند منفردا یا مجتمعا و برای تمام یا بخشی از طلب خود مراجعه نماید .

در توجیه این نظریه گفته شده است :

الف : در اثر ضمان دو ذمه به وجود می آید و ضمیمه یکدیگر می شود و ذمه ضامن هم مانند مدیون اصلی مشغول می شود و طلبکار به او نیز می تواند به عنوان مدیون رجوع نماید .

ب: برای اینکه ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد لزومی ندارد که او نیز مدیون شود کافی است که صرفا طلبکار حق مراجعه به او نیز داشته باشد بنا بر این آنچه به دین اصلی ضمیمه شده است مسئولیت در پرداخت است، نه اشتغال ذمه وبه عبارت دیگر ضامن با انعقاد عقد ضمان ملتزم به پرداخت دین مدیون اصلی شده است بدون اینکه خود مدیون باشد

2-  عده دیگر از طرفداران تئوری ضم ذمه به ذمه ضمان را  عبارت از عقدی می دانند،که به موجب آن شخص ثالثی تعهد می کند که اگر مدیون اصلی دین خود راادا نکرد او تادیه نماید . روشن است که طبق این تعریف در عقد ضمان ذمه مدیون اصلی به ذمه ضامن منتقل نمی شود بلکه ذمه ضامن ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی می شود . به عبارت دیگر طبق این تعریف درمقابل داین و طلبکار دو متعهد وجود دارد . یک مسئول و متعهد اصلی و یک مسئول و متعهد تبعی و هر دو مسئولیت دارند که طلب داین را پرداخت نمایند لکن طلبکار وظیفه دارد ابتدا به مدیون اصلی مراجعه اگر نتوانست طلب خودرا وصول نماید می تواندبه مدیون اصلی حق مراجعه به ضمامن راندارد .چون طبق حقوق اروپا و فقه اهل سنت در مقابل طلبکار دو مسئول وجود دارد و امکان مراجعه به ضامن پس از مراجعه به مضمون عنه است لذااین قسم ضمان را ضم ذمه به ذمه می گویند. معنای این عبارت این است که ذمه ضامن ، ضمیمه و وثیقه ذمه مدیون اصلی است .

لکن درحقوق ما و درقانون مدنی ما همچنان که درتعریف عقد ضمان آمده است و ماده 698 قانون مدنی نیز تصریح دارد « بعد از اینکه ضما ن به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود .» معنای این عبارت این است که در اثر عقد ضمان آنچه در ذمه مضمون عنه است به ذمه ضامن نقل می گردد . لذا این قسم ضمان را نقل ذمه
به ذمه می گویند .

عقد ضمان به معنی آنچه درقانون مدنی ما آمده است شبیه عقدی است که درحقوق آلمان به عنوان عقد قبول دین شناخته شده است که متمایز از عقد ضمان درحقو ق آلمان و اروپا می باشد و درحقوق آلمان عقد ضمان همان ضمان به معنی معمول درحقوق اروپا است .

دلایل کسانی که عقد ضمان را ضم ذمه به ذمه می دانند این است که :

1- «ضمان » از ریشه «ضم» است ونه ضمن بنا براین نون در«ضمان » زایده است لذا عقد ضمان ضم ذمه به ذمه است ( این استدلال بازی با الفاظ است واعتباری ندارد ) .

2- درعقود و معاملات آنچه از همه بیشتر اهمیت دارد قصد و اراده طرفین است و آثار عقودرا باید از اراده متعاملین شناخت « العقود تابعه للقصود »
بنا بر این باید دید قصد و اراده طرفین در عقد ضمان چیست ؟

بررسی این موضوع درطرف « مضمون له » ما را به این نتیجه می رساند که هدف مضمون له از انعقاد عقد ضمان ، تحصیل اطمینان بیشتر در وصول طلب خود است به عبارت دیگر مضمون له می خواهد علاوه بر اعتبارات شخص مدیون اصلی ، وثیقه جدیدی بدست آورد و بر اعتبارات قبلی بیفزاید بنا بر این اگرضمان رانقل ذمه به ذمه بدانیم ، خلاف مقصود داین حاصل شده است و حداقل این است که آنچه مضمون له بدنبال آن بوده است حاصل نشده است . و اساسا تغییری دروضعیت داین ( مضمون له ) حاصل نشده است . چون درحالت فعلی هم همانند حالت قبلی طلب داین عادی و بی وثیقه خواهد بود .

ممکن است گفته شود : که شاید شخص ضامن معتبر تر و متمکن تر از مدیون اصلی باشد . درپاسخ این مطلب می توان گفت چون طلب داین که به ذمه ضامن منتقل شده است وثیقه عینی ندارد لذا تمکن بیشتر ضامن نسبت به مضمون عنه ارزش چندانی ندارد زیرا معلوم نیست که تا زمان پرداخت دین این حالت ملائت(تمکن) ضامن باقی بماند .

از طرف دیگر قصد ضامن نیز این نبوده است که داین و طلبکار بدون مراجعه به مدیون اصلی مستقیما به اومراجعه نماید و ذمه مضمون عنه درمقابل داین بری گردد . بلکه قصد واقعی او این بوده است که : برای مضمون عنه اعتباری ایجاد نماید و درصورتی متعهد به پرداخت دین مضمون عنه گردد که مدیون اصلی نتواند از عهده پرداخت دین برآید .

نتیجه : ضمان به نحو نقل ذمه به ذمه، نه مقصود ضامن بوده است ونه مقصود مضمون له .

دلیل قائلین به اینکه ضمان نقل ذمه به ذمه است :

1-  ضمان از ریشه« ضمن» است نه ازریشه« ضم» به علت اینکه حرف نون درتمام تصاریف آن موجود است بنابر این معنای ضمان این است که آنچه در ذمه مضمون عنه است درضمن ذمه ضامن قرار می گیرد (این دلیل نیز باز ی با الفاظ است ) .

2-  تصور دو اشتغال ذمه به عبارت دیگر دو مدیون برای دین واحد محال است لذا درمقابل داین  یا باید ذمه مدیون اصلی(مضمون عنه) مشغول باشد یا ذمه ضامن لذا با قبول ضامن ، ذمه مدیون اصلی بری می گردد وذمه ضامن مشغول میگردد .

مخالفین عقیده نقل ذمه به ذمه ( طرفداران عقیده ضم ذمه به ذمه ) از این دلیل جواب می دهند :

بر فرض اینکه وجود دو مدیون در مقابل دین واحد محال باشد ، این مطلب درعقد ضمان مصداق نداردچون درعقد ضمان بیش از یک مدیون اصلی وجود ندارد و ضامن فقط، مدیون احتمالی است یعنی ذمه او و ثیقه مدیون اصلی بوده وخود ضامن ، مدیون نخواهد بود وداین حق رجوع به او را نخواهد داشت مگر در صورتی که مدیون واقعی دین خود را تادیه نکند .

انعقاد عقد ضمان:

به مثابه اینکه ضمان عقد است باید شرایط عمومی قرارداد ها وعقود را داشته باشد ازجمله اینکه:

1-   ضمانت ،همانند هرعقد دیگری نیاز به ایجاب وقبول دارد و در انعقاد عقد ضمان ایجاب از طرف  ضامن وقبول از طرف مضمون له إنشاء می شود.ومضمون عنه در انعقاد این عقد نقشی ندارد ورضایت وعدم رضایت او در قضیه دخیل نیست.

2-  اهلیت طرفین عقد:در عقد ضمان همانند هرعقد دیگری اهلیت طرفین شرط است وعلاوه بر اینکه در ماده 190 ق.م به نحو عام به لزوم اهلیت طرفین معامله تصریح شده است ،در ماده686ق.م به لزوم اهلیت ضامن تصریح گردیده است. در این ماده آمده است:«ضامن برای معامله باید اهلیت داشته باشد .» با توجه به اینکه در ماده 686ق.م سخنی از اهلیت مضمون عنه به میان نیامده است ممکن است این تصور پیش بیاید که در مضمون عنه، اهلیت شرط نیست ودر توجیه این مطلب هم گفته شود که در عقد ضمان تنها ضامن است که تعهد می دهد ومضمون له به رایگان آن را می پذیرد.در حالی که نه این  ادعا صحیح است ونه توجیه آن .زیرا عقد ضمان یک عقد معوض است .مضمون عنه در قبال اینکه تعهد ضامن را می پذیرد خود نیز تعهد می دهد که دیگر به مضمون عنه مراجعه نکند وذمه او بری باشد.ودر حقیقت در عقد ضمان مضمون له تعهدی را به نفع ثالث(مضمون عنه)  می دهد.

البته اگر مطابق فقه عامه یا حقوق اروپائی ضمان را ضم ذمه به ذمه بدانیم در این صورت می توان گفت قبول ضمان از طرف سفیه یا صغیر ممیز صحیح است زیرا تعهدی در عقد ضمان به این معنا متصور نیست  وهمانند این است که تملک بلا عوض کرده باشند .

ضمانت ورشکسته:

آنچه در فقه مطرح است حالت «إفلاس» است که عارض شخص می شود وبه شخصی که حالت افلاس به اوعارض شده است(بدهی او بیشتر از دارائی او می باشد) «مفلس» می گویند. البته در حقوق فعلی ما حالت افلاس دیگر مطرح نیست ومفلس نداریم ودر صورتی که غیر تاجر بدهی اش از اموالش بیشتر باشد به او «معسر» می گویند وچنین حالتی را «اعسار» می گویند. ودر حقوق تجارت با وجود شرایط به «ورشکستگی » تعبیر وشخص را« ورشکسته» می گویند.

درمورد ضمانت مفلس در فقه امامیه این نظر وجود دارد که افلاس مانع ضمانت نیست .(همچنانکه وام گرفتن مفلس صحیح است ) لکن مضمون له داخل غرماء(طلبکاران) نمی شود .مثلا اگر علی صد میلیون تومان بدهی دارد ودارائی او پنجاه میلیون تومان است .ودر اصطلاح فقه «مفلس» می باشد .می تواند ازدین« تقی» در مقابل« حسن» ضمانت نماید . لکن «حسن» نمی تواند با این استدلال که از «علی» طلب دارد در صف طلبکاران علی قرار بگیرد و بخواهد که از اموال علی سهمی را هم به طلب او اختصاص دهند بلکه باید منتظر بماند تا طلبکاران قبلی تمام طلب خود را بگیرند بعد از آن طلب خود را از علی مطالبه نماید.

در توجیه این امر گفته می شود که إفلاس باعث محجور شدن مفلس نسبت به اموال خود می شود ونه ذمه خود ، ووام گرفتن یا ضمانت در ذمه ضرری به طلبکاران نمی رساند ومانند تصرف راهن در سایر اموال خود است که ضرری به حق مرتهن ندارد .

این نظر را در مورد «ورشکسته» هم می توان اجرا کرد . چون ضامن شدن ورشکسته نه مالی از دارائی اورا منتقل می سازد ونه از اعتبار ورشکسته می کاهد. در نتیجه ضمانت ورشکسته از شمول مواد 418وماده 423 قانون تجارت خارج است.

اما ورشکستگی مضمون له مانع از انعقاد عقد ضمان می گردد .زیرا قبول ضمان از سوی مضمون له ورشکسته ،نوعی تصرف دراموال ودارائی ورشکسته وتغییر در میزان و کیفیت وثیقه طلبکاران است .زیرا برای طلبکاران مهم است که طلب مضمون له را از چه کسی بخواهند وصول کنند.

اعسار ضامن:

شکی نیست که قبول ضمانت ضامن از ناحیه مضمون له، به این  امید است که آسانتر به طلب خود برسد ومعمولا مضمون له در قبول ضمان این محاسبه را در نزد خود دارد که نسبت به قبل از ضمان در وضعیت بهتری از نظر رسیدن به طلب خود باشدوبا این گمان است که ضمانت ضامن را می پذیرد وگرنه می توانست در همان ابتداء این ضمانت را ردواستیفای طلب خودرا از مدیون اصلی پیگیری نماید.

حال ممکن است در هنگام مطالبه طلب ،مضمون له بااعسار ضامن مواجه شود ونتواند طلب خودرا وصول نماید.مواجهه با إعسار ضامن حادثه خوشایندی نیست که مضمون له با آن مواجه می شود ومعمولا اورا به این فکر می اندازد که کاش از ابتدا باضمانت ضامن موافقت نمی کرد. سؤال این است که آیا مضمون له می تواند عقد ضمان را فسخ ومجددا به مضمون عنه مراجعه نماید؟

این موضوع در چند حالت قابل بررسی است:

1- ضامن قبل از ضمان معسر بوده است .در این مورد چنانچه مضمون له از اعسار ضامن مطلع نبوده است می تواند عقد ضمان را فسخ نماید .در این مورد ماده 690ق.م میگوید:«درضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد لکن اگرمضمون له دروقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده است،می تواند عقد ضمان را فسخ نماید.....»اما اگر از عدم تمکن ضامن اطلاع داشته است به حکم قاعده اقدام حق فسخ ندارد کما اینکه مفهوم مخالف ماده یاد شده نیز همین معنا را می رساند.

ممکن است ضامن قبل از ضمان معسر بوده است اما بعد ضمان وقبل از فسخ  ملی(مالدار) شده  است ،آیا چنانچه مضمون له از عدم تمکن ضامن اطلاع نداشته است می تواند فسخ کند یاخیر؟

به نظر می رسد مضمون له حق فسخ عقد ضمان رادارد .زیرا در این فرض حقی برای مضمون له ثابت شده است وبا تمکن ضامن بعد از ضمان شک می کنیم که این حق زایل شده است یاخیر ؟استصحاب می کنیم حالت سابقه را که حق فسخ باشد.

2- ضامن در زمان تحقق عقد ضمان تمکن داشته است لکن پس ازضمان معسر شده است در این مورد، قسمت اخیر ماده690ق.م می گوید :«....اگرضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری نخواهد داشت.» بنابراین مطابق قسمت اخیر ماده 690ق.م اعسار ضامن بعد ازعقد تأثیری در حال مضمون له ندارد.

تعلیق در عقد ضمان:

به موجب ماده 698ق.م «بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری وذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود» همانطور که از ماده مذکوراستفاده می شود نویسندگان قانون مدنی به پیروی از فقه امامیه ،نظریه نقل ذمه به ذمه را پذیرفته است. پس می توان گفت ذمه ضامن وثیقه طلب مضمون له نیست بلکه خود بالاصاله در قبال مضمون له مشغول است.

سؤالی که مطرح می شود این است :آیا طرفین می توانند برخلاف مفاد ماده 698ق.م با هم توافق کنند بجای اینکه ذمه مضمون به ذمه ضامن منتقل شود ،طلبکار ابتداء به مضمون عنه مراجعه ودر صورتی که موفق به اخذ طلب خود ازمضمون عنه نشد، به ضامن رجوع نماید؟

در ماده 699ق.م تعلیق درضمان موجب بطلان ضمان دانسته شده است .بنابراین ضامن نمی تواند انتقال دین به ذمه خود را معلق به اموری سازد که درآینده محتمل است واقع شود مثلا به طلبکار بگوید :«اگر مضمون له طلب تو رانداد من ضامن هستم که طلب تورا پرداخت نمایم .»

علی رغم اینکه در قانون مدنی در صدر ماده 699تعلیق در ضمان موجب بطلان عقد دانسته شده است ،در قسمت اخیر این ماده آمده است«.....التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد» بنابراین ضامن می تواند در ضمن عقد ضمان در عین حال که منجزا ضمانت مضمون عنه را می نماید در همان حال التزام به تأ دیه را معلق  نماید به اینکه طلبکار در صورتی می تواند به او رجوع کند که پیش از آن به مدیون رجوع کرده باشد .مثلاضامن به مضمون له می گوید:« من ضامنم ، اگر به مدیون اصلی مراجعه کردی واوطلب توراپرداخت نکردمن پرداخت نمایم»

همانطور که ملاحظه می شود در این عبارت اصل ضمان معلق به امری نشده است وضامن به صورت منجز می گوید:«من ضامنم». اما تأدیه دین معلق شده است به اینکه مضمون له ابتداء به مضمون عنه مراجعه ،در صورت عدم پرداخت او به ضامن مراجعه نماید.

در ماده 723ق.م نیز قانونگذار می گوید :«ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود .در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست. مثل اینکه کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید.»مثلا «علی» اتومبیل خود را به« تقی» می فروشد .«تقی» مبلغی پول از «حسن» طلب دارد «علی» در ضمن عقد بیع ملتزم می شود اگر «تقی» به «حسن» مراجعه و«حسن» طلب «تقی» را پرداخت نکرد «علی» آن را پرداخت نماید.

به نظر می رسد الزام به تأدیه که در ماده 699ق.م پیش بینی شده است با التزام به تأدیه در ماده 723ق.م تفاوت دارد .در التزام به تأدیه درماده 699ق.م با وقوع عقد ضمان به صورت منجز مضمون عنه بری شده است وذمه ضامن مشغول شده است. ولی ضامن در عین حال تأدیه را معلق به این نموده است که مضمون له ابتداء به مضمون عنه(مدیون اصلی) رجوع نماید.اما درالتزام به تأدیه در مورد ماده723ق.م ضمانتی صورت نگرفته است بلکه صرفا شخصی به صورت معلق ملتزم به تأدیه دین دیگری شده است .در این فرض چون دین همچنان بر ذمه مدیون اصلی باقی است و به متعهد منتقل نمی شود قانونگذار آن را ضمان نمی داند بلکه التزامی است که فرد در پرداخت دین مدیون اصلی پیدا می کند.

وجه اشتراک التزام معلق به تأدیه درضمن عقد ضمان (ماده699ق.م)و در ضمن عقد مستقل دیگر (ماده723ق.م) این است که در هردو مورد التزام معلق به این است که مدیون اصلی دین خود را نپردازد .بنابراین طلبکار وقتی می تواند الزام به تأدیه ملتزم به ادای دین را بخواهد که ثابت نماید ابتداء به مدیون اصلی مراجعه واورا ملزم به پرداخت دین نموده است .لکن از وصول طلب خود از مدیون اصلی نا امید شده است.

درمورد التزام به تأدیه مطابق قسمت اخیرماده 699ق.م این سؤال مطرح شده است که :اگر طلبکار به مضمون عنه مراجعه و طلب خود را وصول نماید آیا مدیون اصلی دین خود را پرداخته است یا دین دیگری را ؟ به عبارت دیگر آیا در فرض ماده 699 ق.م معنی ضمان(به عهده گرفتن دین) انتقال دین وبری شدن مدیون اصلی است یا در این حالت علاوه بر ضمان، مدیون اصلی هم اشتغال ذمه دارد؟

ما در بالا نظر خود را بیان کردیم .در عین حال به دونظریه در این مورد اشاره می کنیم:

نظریه اول: همینکه مضمون له می تواند به مدیون مراجعه کند دلیل بر اشتغال ذمه مضمون عنه است .بنابراین هم ضامن وهم مضمون عنه هردو مدیون هستند. ودر این صورت نوعی تضامن طولی برقرار است. همانطور که بیان کردیم این نظریه با مفاد ماده698ق.م سازگاری ندارد چون ماده مذکور اثر ضمان را بری شدن مضمون عنه می داند.وبه نظر می رسد باید ماده699 ق.م با توجه به مفاد ماده698ق.م تفسیر شود.

نظریه دوم: معتقد است گرچه به صورت طبیعی داین باید برای وصول طلب خود به مدیون مراجعه نماید ومضمون عنه در اثرعقد ضمان بری الذمه می شود .اما در عقد ضمان مضمون عنه نسبت به رابطه حقوقی بین ضامن وطلبکار بیگانه نیست ودین اوست که بوسیله ضامن پرداخت می شود (وبه همین دلیل است که ضامن در صورتی که با اذن مدیون ضمانت کرده است پس ازپرداخت دین  می تواند به او رجوع نماید .) لذا اگر ضامن التزام خود را به تأدیه منوط به مطالبه از مدیون قبلی کند اشکالی ندارد و اگر مضمون عنه پرداخت کند در حقیقت دین ضامن را پرداخته است .ولکن پس از پرداخت ،بین ضامن ومضمون عنه تهاتر واقع می شود .(دلیل تهاتر هم این است که اگر ضامن پرداخت می کرد می توانست به مضمون عنه رجوع نماید.)

خصوصیات عقد ضمان:

1-ضمان عقدی عهدی است (در مقابل عقد تملیکی)

با توجه به مبنای قانون مدنی که ضمان را نقل ذمه به ذمه می داند اثر عقد ضمان دو تعهد است الف:تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه به مضمون له که از آن به تعهد مثبت تعبیر می شود. ب: تعهد مضمون له به عدم رجوع به مضمون عنه و برائت ذمه او .که از آن به تعهد منفی تعبیر می شود. اما اگر ضمان را برمبنای توافق طرفین وثیقه دین بدانیم باید عقدضمان را تعهدی یکطرفه بخوانیم که از سوی ضامن تعهد می شود که دین مدیون در عرض او ویا در صورت امتناع او از تأدیه پرداخت گردد.وسهم مضمون له در این عمل حقوقی تنها پذیرش وثیقه است.ودر برابر آن چیزی نمی دهد.

2- ضمان عقدی رضایی است ونیاز به تشریفات دیگر ندارد .همانطور که می دانیم بعضی از عقود از جمله عقود عینی هستند ،به این معنا که علاوه بر ایجاب وقبول برای تحقق آنها به رکن دیگری هم نیاز است که آن رکن قبض مورد معامله است .تا قبض واقع نشودعقد محقق نمی شود وعقد اثر خود را نمی گذارد.مانند عقد رهن که قبض در آن شرط صحت عقد است یا مانند وقف یا بیع صرف که صرف ایجاب وقبول در تحقق آنها کافی نیست .اما عقد ضمان صرف ایجاب وقبول در تحقق آنها کفایت می کند ونیاز به امر دیگری ندارد.

3-  ضمان عقدی معوض است.(عقدی مجانی نیست)

وقتی سخن از عقد معوض می شود این مطلب به ذهن خطور می کند که عقد معوض عقدی است که هریک از طرفین عوضی را بدست آورند مانند عقد بیع که بایع در مقابل مبیع ثمن را بدست می آورد ومشتری در مقابل ثمن مبیع را بدست می آورد.اما عقد معوض به این  مورد منحصر نمی شود گاهی ممکن است عوض عاید کسی غیر از طرفین عقد شود. به عبارت دیگرعوض نصیب کسی گرددکه معوض را نداده است مثلا در بیمه عمر عقد بیمه بین بیمه گذار از یک طرف وبیمه گر ازطرف دیگر منعقد می شود ومعوض (حق بیمه)توسط بیمه گذارپرداخت می شود اما عوض آن به شخص ثالثی که بیمه گذار تعیین می کند پرداخت می شود که ممکن است از وراث بیمه گذار هم نباشد.

در مورد عقد ضمان هم  ضامن تعهد می کند که دین مضمون عنه را پرداخت کند درمقابل وعوض این تعهد ،تعهد منفی مضمون له است که دیگر به مضمون عنه رجوع نمی کند وذمه مضمون عنه بری می شود پس در عوض تعهد ضامن تعهد مضمون له است که عاید مضمون عنه می شود وآن برائت ذمه او می باشد.

4-  ضمان عقدی تبعی است:همانطور که از تعریف عقد ضمان استفاده می شود باید دینی بر ذمه مضمون عنه باشد تا ضامن تعهد ایفای آن رابکند.پس ضمان همیشه مسبوق به وجود یک رابطه حقوقی (اعم از یک واقعه حقوقی یا عمل حقوقی)است .تا دینی سابق بر ضمان نباشد یا سبب دینی ایجاد نشده باشد ضمان معنا پیدا نمی کند.تعهد ضامن از حیث نفوذ وبقاء ،تابع دینی است که مضمون عنه به مضمون له داشته است.

از تبعی بودن عقد ضمان این نتایج بدست می آید:

الف: ضمان در صورتی محقق می شود که دین مبنای آن موجود ومشروع باشد .مثلا اگر علی بابت خرید مشروبات الکلی به تقی مبلغی را بدهکار باشد .ضمانت حسن از دین تقی بلا اثر است چون دین موضوع ضمان مشروعیت ندارد.

ب: دین ضامن از حیث مقدار وجنس و شرایط تأدیه همان دین مضمون عنه است مثلا اگر دین حال باشد ضمان هم حال واگر مؤجل باشد ، ضمان هم مؤجل خواهد بود این در صورتی است که عقد ضمان به صورت مطلق واقع شود.

اما ممکن است ضامن ومضمون عنه در ضمن عقد ضمان برای دین فوری مدت معین کنند یا توافق کنند که دین مؤجلی فورا پرداخت گردد که این توافق مطابق «ماده 692ق.م» معتبر خواهد بود.

ج: در صورتی که دین اصلی به دلیلی باطل شود ضمان هم به تبع آن باطل خواهد شد.مثلا معلوم گردد عقدی که به موجب آن دین به ذمه مدیون اصلی آمده است به عللی باطل بوده است ضمان هم باطل خواهد بود.

ممکن است قراردادی که مبنای دین مدیون اصلی بوده است ،به دلیلی فسخ شود .در این صورت ضمان باطل نمی شود زیرا ضمان صحیحا واقع شده است واثر فسخ قرارداد اصلی نیز ناظر به آینده است و هنگام ضمان ،دین بر ذمه مضمون عنه بوده است .پس بنابراین با  فسخ قرارداد اصلی بین مضمون عنه ومضمون له ضمان باطل نمی شود لکن باید گفت ضامن در اثر فسخ قرارداد بری می شود .زیرا در اثر فسخ دین مضمون عنه از بین می رود و طلب مضمون له ساقط می شود وسقوط طلب مضمون له به منزله این است که مضمون عنه دین خود را پرداخته باشد و به موجب ماده 717ق.م «هرگاه مضمون عنه دین را اداء کند ضامن بری می شود .....»بنابر این پس از فسخ مضمون عنه طلبی ندارد تا آن را مطالبه نماید.

د: ضامن قائم مقام مدیون اصلی است .معنی این مطلب این است که هرگاه طی حکم محکمه مدیون اصلی پیش از ضمان به پرداخت دین موضوع ضمان محکوم شده باشد ،ضامن باید این حکم را بپذیرد ونمی تواند به آن به عنوان ثالث اعتراض نماید.

5- ضمان از عقود مسامحی  است:

همانطور که می دانیم یکی از شرایط مورد معامله این است که با ید معلوم   باشد .منظور از معلوم بودن مورد معامله این است که نباید دارای ابهام بوده وباید از هرجهت معلوم باشد. این موضوع در ماده 216ق.م تصریح شده است .اما در قسمت اخیر این ماده به عنوان یک حکم استثنائی پذیرفته شده است که  ممکن است به موجب قانون در بعضی از عقود ،علم اجمالی به مورد معامله کا فی باشد.

عقد ضمان از جمله همین عقود است .لذا در ماده 694ق.م آمده است «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني كه ضمانت آن‌را مي‌نمايد شرط نيست بنابراين اگر كسي ضامن دين شخص‌بشودبدون اينكه بداند آن دين چه مقدار است ضمان صحيح است.....» همچنین ضامن لازم نیست به تفصیل مضمون له یا مضمون عنه را بشناسد(ماده 695ق.م)  بلکه همین مقدار که پس از عقد ضمان قابل تعیین باشد کافی است .روشن است که مقدار یا جنس مضمون به یا شخص مضمون عنه یا مضمون له پس از عقد ضمان هم ممکن است حتی اگر درزمان عقد ضمان معلوم نباشد .دلیل این امر این است که در عقد ضمان ضامن در پی احسان به مضمون عنه است ودر پی کسب سود نیست تا پای حساب وکتابهای دقیق به میان آید.

 اما اگر مضمون عنه یا مضمون له یا دین موضوع ضمان به صورت مردد تعیین شود، مثلا گفته شود« یکی از دو دین» یا« دین یکی از این دو نفر» یا گفته شود «دین این شخص به یکی از این دو نفر» مورد ضمان است .عقد ضمان باطل خواهد بود زیرا در این موارد تعیین  دین مورد ضمان یا مضمون عنه یا مضمون له ممکن نیست .لذا قانونگذار در قسمت اخیر ماده 694 ق.م می گوید                    «...   ليكن‌ضمانت يكي از چند دين به‌نحو ترديد باطل است‌.»

نتیجه اینکه :در عقد ضمان نباید موضوع دین و طلبکاریا مدیون به کلی مجهول یا مردد  باشد. به عبارت دیگر در ضمان معرفت تفصیلی به مورد ضمان ومضمون عنه ومضمون له شرط نیست لکن باید معرفت اجمالی موجود باشد. وملاک وقاعده این است که چنانچه پس از عقد ضمان قابل تعیین باشند ، ضمان صحیح است وإلا خیر. 

6-ضمان عقدی لازم است :در تقسیم بندی عقود به لازم وجایز عقد ضمان در زمره عقود لازم جای می گیرد قانونگذار در ماده 701ق.م به این مطلب تصریح کرده است. بنابر این تا موجبات فسخی محقق نشود ضمان قابل فسخ نیست .

موارد فسخ نیز دز بخش دوم ماده 701 احصاء شده است .به موجب این ماده عقد ضمان در سه مورد قابل فسخ است:

1-اعسار ضامن: همانطور که قبلا توضیح دادیم چنانچه در وقت ضمان مضمون له به إعسار ضامن جاهل بوده است می تواند عقد ضمان را فسخ کند.(ماده690ق.م)

2- وجود حق فسخ نسبت به دین مضمون به : اگرمدیون اصلی نسبت به دین مضمون به حق فسخی داشته باشد وبا استفاده از این حق ، قرارداد مبنای دین اصلی را فسخ نماید ، عقد ضمان هم فسخ می شود.(این امر از تبعی بودن عقد ضمان ناشی می شود.)

3- تخلف از مقررات : چنانچه در عقد ضمان طرفین به نفع خود شرایطی را مقرر کرده باشند اگر طرف مقابل برخلاف آن شرط عمل نماید طرف مقابل حق دارد عقد ضمان را فسخ نماید. مثلا مضمون له بر ضامن شرط کرده است که بابت مضمون به رهن دهد واو از دادن رهن امتناع نماید ،در این صورت مضمون له حق خواهد داشت عقد ضمان را فسخ نماید.

اقاله در عقد ضمان:

 همانطور که می دانیم به موجب ماده 283ق.م «بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند.»

با توجه به اینکه ضمان نیز از جمله عقود معین است آیا طرفین (ضا من ومضمون له) می توانند عقد ضمان را اقاله نمایند؟

جواب این سؤال منفی است زیرا تراضی طرفین عقد ضمان نسبت به اقاله آن موجب اشتغال مجدد ذمه مضمون عنه می شود وهیچکس حق ندارد بدون رضای دیگری ذمه اورا مشغول واو را مدیون نماید.

عقد ضمان

خصوصیات لازم برای موضوع عقد ضمان:

1-دین باید در وقت ضمان موجود باشد: در گذشته بیان کردیم که عقدضمان یک عقد تبعی بنابر این باید دینی موجود باشد تا شخصی آن را ضمانت کند . مثلا «علی» مبلغی پول از «تقی» قرض می کند و به او مدیون می شود «حسن» دین «علی» را ضمانت می کند در این صورت این عقد ضمان صحیح است . اما اگر دین در زمان انعقاد عقد ضمان موجود نباشد، مثلا حسن به تقی بگوید:« به علی پول قرض بده من     ضامنم .» این ضمانت صحیح نیست. چون در زمان انعقاد عقد ضمان، دین موجود نبوده است.

شرط وجود دین در زمان انعقاد ضمان ،از تعریفی که در قانون مدنی در ماده 684آمده است می توان استفاده کرد زیرادراین ماده میگوید: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد»بنابر این در عقد ضمان باید دین بر ذمه مدیون بالفعل موجود باشد.

دین موجود در وقت ضمان ممکن است:

الف:برذمه مدیون اصلی مستقر باشد یعنی در ذمه مدیون اصلی ثابت وغیر متزلزل باشد مانند دین ناشی از اتلاف مال داین یا دین ناشی از قرض و...ضمان این دین بدون اشکال است

ب:  دین در حین عقد ضمان موجود ولی متزلزل باشد مانند اینکه «علی» یک دستگاه اتومبیل به ثمن معین از« تقی» می خرد و لکن یکی از طرفین برای خود برای مدت معینی شرط خیار می کند در طی این مدت دین علی بابت ثمن معامله موجود است اما مستقر نیست . مطابق ماده 696 ق.م ضمان این دین اشکالی ندارد ومی توان این دین را ضمانت نمود این ماده می گوید:« هردینی را ممکن است ضمانت نمود اگرچه فسخی در آن موجود باشد »

ممکن است گاهی دین بالفعل موجود نباشد . لکن سبب آن ایجاد شده باشد در این صورت به حکم مفهوم مخالف ماده 691ق.م از چنین دینی می توان ضمانت نمود این ماده می گوید:«ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است ،باطل است.»یعنی ضمانت دینی که سبب آن ایجاد شده است صحیح است

.به عبارت دیگر در این مورد سبب دین اصلی حین عقد ضمان موجود است اما دین هنوز محقق نشده است وچنانچه مانعی حاصل نشود دین حاصل می شود .مثلا در عقد جعاله ،جاعل پی از انجام عمل بوسیله عامل، مدیون او می شود وتا عامل مورد جعاله را انجام نداده است مستحق جعل(اجرت) نیست وطلبی از جاعل ندارد ولی عقد جعاله سبب دین است که قبل از انجام عمل وتحقق دین ایجاد شده است. پس از انجام مورد دینی که سبب آن ایجاد نشده است مانند اینکه در ودیعه یا مضاربه ضمان و مسئولیت مستودع یا مضارب منوط است به تعدی وتفرط آنها پس سبب دین آنها تعدی وتفریط است نه عقد ودیعه یا عقد مضاربه .حال قبل از اینکه مستودع در مورد مال مورد ودیعه یا مضارب در مورد مال موضوع مضاربه مرتکب تعدی یا تفریط گردند نمی توان از مسئولیت احتمالی آنها در آینده که ناشی از تعدی وتفریط احتمالی آنها خواهد بود ضمانت کرد. چون قبل از تعدی وتفریط نه تنها مدیون نیستند بلکه سبب دین هم ایجاد نشده است.

.منظور از سبب وضعیت خاصی است که قانونگذار آن را منشأ آثار حقوقی قرار داده است.به عبارت دیگر سبب امری است که در نظر عرف ،بین وجود او واثر حقوقی ارتباط متناسبی وجود دارد و عرف چنین تلقی می کند  که این اثر بر مبنای آن امر ایجاد شده است مانند زوجیت برای ایجاد تعهد به انفاق( طبق نظر بعضی از فقهاء)

ضمان عهده :

ممکن است در عقد بیع پس از اینکه عقد واقع شد و عوضین مبادله گردید کاشف به عمل آید که مبیع مورد معامله متعلق به شخص ثالثی بوده است واصطلاحا مستحق للغیر باشد همچنین این احتمال در مورد ثمن معامله نیز امکان دارد.

 در قانون مدنی در مواد 390تا393 به ضمان بایع نسبت به ثمن  در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع وضمان مشتری نسبت به مبیع در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن تصریح شده است که اصطلاحا از آن به« ضمان درک» تعبیر می شود. ومعنای آن این است که اگر مبیع مستحق للغیر باشد بایع تعهد دارد که ثمن را به مشتری برگرداند واگر ثمن مستحق للغیر باشد مشتری باید مبیع را به بایع مسترد نماید.

سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیامی توان از تعهد بایع به استرداد ثمن (عهده ثمن) یا تعهد مشتری به استرداد مبیع (عهده مبیع) ضمانت نمود ؟

پاسخ این سئوال در قانون مدنی ما مثبت است واز آن حسب مورد به «ضمان عهده ثمن»یا «ضمان عهده مبیع» تعبیر می نمایند.قانون مدنی ما در ماده 697 چنین آورده است«ضمان عهده ازمشتری یابایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است»

سئوال دیگری که در اینجا مطرح می شود این است که آیا ضمان، ضرورتا باید پس تحویل ثمن یا مبیع صورت گیرد یا قبل از اقباض هریک از آنها نیز ضمان صحیح است؟ به عبارت دیگر مثلا مشتری می تواند  اقباض ثمن را منوط به معرفی ضامن از سوی بایع بنماید که تا ضامن عهده ثمن باشد و در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع استرداد ثمن را تضمین نماید؟(همچنین در طرف اقباض مبیع) یا اینکه ضمان صرفا پس از اقباض ثمن یا مبیع امکان دارد وقبل از آن از باب« ضمان ما لم یجب»باطل است؟

باتوجه به اطلاق ماده 697 ق.م می توان گفت در هردو حالت ضمان صحیح است

بعضی از نویسندگان قانون مدنی معتقدند که «ضمان عهده» به لحاض اینکه موضوع تعهد عین معین است از مصادیق عقد ضمان به شمار نمی آید زیرا تعهدی قابل انتقال به غیر نیست .بلکه باید آن را از موارد تعهد به« راضی کردن مضمون عنه به استرداد ثمن یا مبیع وپرداخت خسارت عدم انجام تعهد) دانست که با تعهد مضمون عنه (رد ثمن یا مبیع) متفاوت است واین قسم از تعهد که در آن تعهد ضامن با تعهد مضمون عنه متفاوت است را نباید از قسم ضمان شمرد.و اینکه فقهاء ضمان عهده را زیر عنوان ضمان مطرح کرده اند به انگیزه مشروع ساختن آن بوده است که در این باب به زحمت افتاده اند.( دکتر کاتوزیان،دوره عقود معین 4 ص295) 

تأثیر فسخ یا اقاله در برائت ضامن از ضمان عهده:(ماده 708ق.م)

مشهور بین فقهاء این است که ضمان درک مبیع مختص به مواردی است که بیع به دلیلی باطل باشد وشامل موارد فسخ یا اقاله نمی شود واگر کسی ضمن درک مبیع یا ثمن در صورت فسخ یا اقاله شود،این ضمان باطل است زیرا قبل ازفسخ یا اقاله ثمن، ملک بایع ومبیع ملک مشتری است وپس از فسخ است که مبیع به ملک بایع وثمن به ملک مشتری برمی گردد. لذا در ماده 708 ق.م آمده است:«کسی که ضامن درک مبیع است ،در صورت فسخ بیع بسبب اقاله یا خیار از ضمان بری می شود.» این ماده نه تنها ظهوردراین دارد که مواردضمان درک مبیع یا ثمن اختصاص به بطلان بیع دارد بلکه فسخ بیع یا اقاله آن را از موارد بری شدن ضامن از ضمانت درک مبیع می داند.

2-مشروع بودن مبنای دین: دینی قابل ضمانت است که دارای مبنای صحیح ومشروعی باشد .مثلا اگر کسی به واسطه قمار یا شرط بندی غیر مشروعی به کسی مدیون شده باشد ،یا دین به واسطه عقد باطل وفاسدی باشد ضمان از او صحیح نبوده وباطل تلقی می گردد این مطلب نیز از نتایج تبعی بودن عقد ضمان ناشی می شود زیرا قانون دین ناشی از قمار را به رسمیت نمی شناسد و شخص را در این مورد مدیون نمی داند تا ضمان از او صحیح باشد.

3-موضوع تعهد باید مال باشد: ضامن متعهد ایفای دین از ناحیه مضمون عنه می شود .ودینی قابل ایفای از جانب ضامن است که وابستگی به شخص خاصی نداشته باشد و عرفا قابل انتقال از ذمه متعهد به دیگری باشد. بنابراین اگر موضوع تعهد مال نباشد بلکه مثلا عملی باشد که جنبه مالی ندارد مانند تمکین زوجه از زوج یا حضانت از طفل مشترک وطلاق همسرو.. قابل ضمان نیست.البته باید توجه داشت بعضی از اعمال که جنبه مالی دارند وبه وسیله بذل مال، از سوی ثالث قابل تحقق است مانند تعهد شخص به کندن چاهی برای دیگری یا دوختن پیراهن برای دیگری قابل ضمانت است زیرا این اعمال قابل مبادله با پول است و در حکم ضمان از پول است.

4-کلی بودن مال موضوع ضمان:معنای این شرط این است که عین معین قابل ضمانت نیست . دلیل آن در این امر نهفته است که تعهدی قابل ضمان است که قابل ایفاء از ناحیه غیر باشد و تعهد شخص را به تحویل عین معین، شخص دیگر نمی تواند به عهده بگیرد. زیرا در صورت امتناع متعهد اصلی ضامن قادر به انجام آن نیست. چون تحویل عین معین امری نیست که از دارائی شخص ضامن قابل ایفاء باشد.بلکه فقط کسی میتواند به این تعهد عمل کند که عین معین در اختیار اوست .این شرط از ماده 684ق.م هم که ضمان را« به عهده گرفتن مالی که در ذمه دیگری است» تعریف کرده است به خوبی می توان استفاده کرد زیرا فقط مال کلی است که در ذمه شخص قرار می گیرد. 

5-معلوم بودن اجمالی موضوع عقد ضمان:بیان کردیم که که عقد ضمان یک عقد مبنی بر مسامحه است ولزومی ندارد که به میزان وشرایط واوصاف دین آگاهی داشته باشد(ماده 694ق.م)اما این به این معنا نیست که علم اجمالی هم لازم نباشد چراکه در ماده 216ق.م آمده است:«موردمعامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.»پس اصل این است که موضوع معامله معین باشد جز در موارد استثنائی که علم اجمالی کفایت می کند .وعقد ضمان از جمله همان موارد است .مثلا اگر کسی متوجه شود که طلبکار برادر او را از طریق اعمال ماده 2قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی بازداشت کرده است ونزد طلبکار برود وبگوید من ضامن دین برادرم هستم او را آزاد کنید ،بدون اینکه بداند بدهی برادرش چه مبلغی است ،این ضمان صحیح است . قاعده در این باب این است که آنچه پس ازعقد ضمان،براثرحادثه ای(مانند مسابقه برای برنده در سبق ورمایه) یا استعلام متعهد(ضامن) قابل تعیین باشد جهل به آن در هنگام عقد اشکال ندارد اما اگر تعیین آن ازاین طرق هم ممکن نباشد مانند اینکه ضامن به نحومردد یکی از دو دین را ضمانت کند یا دین یکی از دونفر را به نحو غیر معین ضمانت نماید(تردید در مضمون عنه) ویا طلب یکی از دو نفررا به نحو مردد از مدیون واحد ضمانت کند (تردید در مضمون له) یا دین مجهولی که مقدار یا وصف آن را بخواهد خود ضامن تعیین نماید مثلا بگوید من مقداری از دین این مدیون را به شما ضمانت می کنم ومقدار آن را بعدامشخص خواهم کرد .در این موارد ضمان باطل است. قسمت اخیر ماده694 ق.م درمورد ضمان دین به نحو مردد می گوید:« ‌ضمانت يكي از چند دين به‌نحو ترديد باطل است‌.»

وضعیت تضمینات سابق در ضمان

دینی که ضمانت شده است ممکن است زمانی که برعهده مدیون اصلی بوده است تضمیناتی داشته است مثلا مالی از مدیون اصلی رهن این دین بوده است سؤالی که مطرح می شود این است که آیا این تضمینات پس از ضمان نیز باقی می ماند یا اینکه تضمینات سابق آزاد می شود؟

در این مورد قانون مدنی ما حکم صریحی ندارد ولکن دراین مورد دو نظریه وجود دارد :

قبل از وارد شدن در اصل موضوع لازم است با دو اصطلاح« تبدیل تعهد» و «انتقال دین» آشنا شویم

A. تبدیل تعهد عبارت است از تبدیل تعهد سابق به تعهدی که جانشین آن می گردد (دکتر حسن امامی ، حقوقو مدنی ج1ص333)

تبدیل تعهد اقسامی دارد :

الف :تبدیل تعد به اعتبارتبدیل موضوع دین (مانند توافق متعهد ومتعهد له به اینکه متعهد  بجای صد من گندم که موضوع تعهد است صد هزار تومان پول بدهد.)

ب : تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون ( مانند اینکه «علی» به «تقی» هزار تومان بدهکار است«حسن» با توافق« تقی» دین «علی» را بر عهده بگیرد«بند 2 ماده 292 ق.م » )

 ج : تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل داین. مانند اینکه «علی» از «تقی» مبلغ صد هزار تومان طلب دارد شخص ثالثی جای «علی» را بگیرد به طوری که «تقی» در مقابل «علی» بری الذمه شود ودر مقابل شخص ثالث، مدیون تلق گردد .

B. انتقال دین :عبارت است از اینکه شخص ثالث ،دین مدیون را برذمه خود بگیرد .مثلا هرگاه کسی به دیگری مدیون است به در خواست مدیون شخص ثالث حاضر شود که دین او را به عهده خود بگیرد در این صورت تبدیل تعهد نشده یعنی تعهدی ساقط و تعهد دیگری جای آن را نگرفته بلکه دین از ذمه مدیون اصلی به ذمه دیگری نقل شده است در انتقال دین رضایت داین شرط است وبدون رضایت او انتقال نافذ نمی باشد زیرا ارزش طلب بستگی به وضعیت مالی مدیون دارد و تغییر مدیون در بسیاری از موارد در ارزش طلب تأثیر می نماید.

مقایسه بین تبدیل تعهد وانتقال دین:

تبدیل تعهد در ظاهر شباهت زیادی به انتقال دین دارد لکن از نظر ماهیت وآثار تفاوتهایی باهم دارند:

1-  در تبدیل تعهد ، تعهد جدیدی جایگزین تعهد سابق می شود در حالی که در انتقال دین همان تعهد قبلی به متعهد جدید منتقل می شود

2-  در تبدیل تعهد تضمینات سابق از بین می رود و عوارض دین سابق در تعهد جدید باقی نمی ماند اما در انتقال دین تضمینات وعوارض ووثائق دین سابق باقی می ماند .

3-  در تبدیل تعهد متعهدله سابق دخالت دارد و طرف قراردادی است که تبدیل تعهد به موجب آن قرارداد حاصل می شود اما در انتقال دین بستانکار دخالتی ندارد .(چه انتقال دین ارادی باشد یاقهری)

انتقال ارادی مانند مورد ماده 17 قانون بیمه مصوب 7/2/1316که می گوید:«در صورت فوت بیمه گذار یا انتقال موضوع بیمه به دیگری اگر ورثه یا منتقل الیه کلیه تعهداتی را که به موجب قرار داد به عهده بیمه گذار بوده است در مقابل بیمه گر اجراکنند عقد بیمه به نفع ورثه یا منتقل الیه به اعتبار خود باقی می ماند.....»

انتقال قهری دین مانند انتقال دین متوفی به ورثه در صورت قبول ترکه

(دکتر لنگرودی، ضمان عقدی در حقوق مدنی ،صص 19-20)

حال که با دو اصطلاح «تبدیل تعهد»و«انتقال دین»آشنا شدیم متذکر می شویم که :

در مورد بقاء تضمینات ووثائق دین مورد ضمان پس از عقد ضمان، بین حقوقدانان و فقهآء دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول :این است که این تضمینات باقی می ماند.  قائلین به این نظریه ضمان را «انتقال دین» می دانند .در انتقال دین ، دین سابق با تمام خصوصیاتی که دارد صرفا انتقال محل می دهد و در وضعیت جدید دین ، همان دین سابق است با تمام خصوصیات. به عبارت دیگر جابجائی دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن موجب از بین رفتن وثیقه های آن نمی شود.

نظریه دوم این است که ضمان تبدیل تعهد به اعتبار مدیون است در نتیجه تضمینات سابق به حال خود باقی نمی ماند :( مشهور فقهاءو عده ای از حقوقدانان معاصر این نظریه را قبول دارند).

همانطور که اشاره کردیم چنانچه ضمان را تبدیل تعهد بدانیم باید نظریه دوم را قبول کنیم واگر ضمان را انتقال دین بدانیم باید نظریه اول را قبول نمائیم .

تعدد ضامن:

ممکن است نسبت به یک دین چند نفر ضمانت کنند در این حالت دو صورت متصور است:

صورت اول:

هریک از ضامنین قسمتی از دین را ضمانت کنند .دراین صورت ضمانت هریک مستقل از دیگری بوده وعقود متعدد ضمان منعقد می شود که هریک در صورت وجود شرایط صحت نافذ خواهد بود. مانند اینکه علی به تقی صدهزار تومان بدهکار است هریک از حسن و حسین مبلغ پنجاه هزار تومان از بدهی اورا ضمانت کنند در این صورت دو عقد ضمان مستقل از هم منعقد می شود.در این مورد ماده 721ق.م می گوید: «هرگاه اشخاص متعدد از يك شخص براي يك قرض به نحوتسهيم ضمانت كرده باشند مضمون‌له به هر يك از آنها فقط به‌قدرسهم او حق رجوع دارد و اگر يكي از ضامنين تمام قرض را تأديه‌نمايد به‌هر يك از ضامنين ديگر كه اذن تأديه داده باشد مي‌تواندبه‌قدر سهم او رجوع كند»

صورت دوم: هریک از ضامنین به تنهایی کل بدهی مدیون را ضمانت کنند در این صورت مطابق« ماده 689ق.م» مضمون له مختار است  ضمانت هریک از ضامنین را بپذیرد. ومضمون له ضمانت هرکدام را که بپذیرد ضمان او صحیح است.

بررسی تأثیر شرایط عقد ضمان نسبت به مسئولیت ضامن:

1-   ضمان به بعض از دین یابه بیشتر یا کمتر از دین:

الف : ضمانت بعض ازدین : همانطور که می دانیم غالبا ضامن معادل دین مضمون عنه را ضمانت می کند اما اگر در موردی ضامن بعضی از دین مضمون عنه را ضمانت کرد جای تعجب ندارد زیرا با این کار خودش مقداری از بار موجود بر دوش مضمون عنه را کاسته است .مثلا مدیون صدهزار تمان بدهکار است ضامن ده هزار تومان آن را ضمانت می کند.

ب: ضامن تمام دین مضمون عنه را به مبلغ کمتری ضمانت کند  مثلا دین مضمون عنه  صدهزار تومان است ضامن آنرا براثر تراضی با مضمون له به مبلغ پنجاه هزار تومان ضمانت می کند در این صورت به حکم ماده 713ق.م نمی تواندزیاده برآنچه داده از مدیون مطالبه نماید اگر چه دین را به کمتر صلح کرده باشد.

ج: ضامن دین مضمون عنه را به مبلغ بیشتری ضمانت می کند مثلا دین مضمون عنه مبلغ صد هزار تومان است ولی ضامن آنرا به مبلغ یکصدوپنجا هزار تومان ضمانت می کند. در اینصورت اگر زیاده را به اذن مضمون عنه داده است می تواند به مضمون عنه مراجعه کند در غیر این صورت حق مراجعه به میزان زاید را ندارد.این مطلب در ماده 714ق.م مورد تصریح قرار گرفته است.

2-   وضعیت دین وضمان از حیث مؤ جل یا حال بودن:

الف: ضامن، دین حال را به صورت مؤجل برعهده بگیرد.این نوع ضمان صحیح است و ماده 702ق.م هم این مطلب را تأیید می کند این ماده می گوید:«هرگاه ضمان مدت داشته باشد مضمون له نمی تواندقبل از انقضای مدت مطالبه طلب خود را از ضامن بنماید اگرچه دین حال باشد.»همچنین در ماده 692ق.م هم قانونگذار به مطلب اشاره دارد آنجا که می گوید:«در دین حال ممکن است ضامن برای تأدیه اجلی معین کند....»البته با توجه به اینکه ضامن قبل از ادای دین حق رجوع به مضمون عنه را ندارد(ماده709ق.م) تأجیل در دین حال مضمون عنه، در عمل به نفع او نیز می باشد .ومضمون عنه مهلت بیشتری برای پرداخت دین خود دارد.

ب: ضامن دین مؤجل را به صورت حال بر عهده بگیرد .قسمت اخیر ماده 692 ق.م به نفوذ چنین ضمانی دلالت دارد این ماده می گوید:«..... همچنين مي‌تواند در دين مؤجل تعهد پرداخت فوري آن رابنمايد.» البته در این صورت ضامن پس پرداخت دین وقبل از انقضای مدت حق مراجعه به مضمون عنه را ندارد در ماده 715ق.م آمده است:« هرگاه دين مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهدمادام كه دين حال نشده است نمي‌تواند از مديون مطالبه كند.»البته اگر مدیون خود صراحتا به ضمان فوری وحال، اذن داده باشد ضامن حق رجوع به اورا دارد.البته باید توجه داشت که اذن به ضمان مطلق به تنهایی دلالت بر این نمی کند که مضمون عنه اذن به ضمان حال داده است وبه این بهانه بتوان به مضمون عنه رجوع کرد.  مگر اینکه قرینه ای دلالت براین امر بنماید  هر چند ماده 704ق.م ضمان مطلق را محمول به حال دانسته است ولی باید توجه داشت که اذن مطلق در ضمان با ضمان مطلق تفاوت دارد.

ج : دین حال بوده است وضمان مؤجل لکن ضامن قبل از اجل دین را پرداخته است دراین صورت دوحالت متصور است:

1- اذن به ضمان، مطلق بوده است. در این صورت ضامن با پرداخت دین به مضمون له حق مراجعه به مضمون عنه را دارد.

2- اذن صرفا به ضمان مؤجل بوده است . در این صورت برخلاف اینکه دین اصلی حال بوده است لکن چون اذن به ضمان  صرفا به صورت ضمان مؤجل بوده است، ضامن با پرداخت دین وقبل از اجل حق مراجعه به مضمون عنه ندارد.

حکم دو صورت فوق در ماده 716ق.م آمده است این ماده                             می گوید:« درصورتي‌كه دين حال باشد هر وقت ضامن اداء كندمي‌تواند رجوع به مضمون عنه نمايد هر چند ضمان‌، مدت داشته وموعد آن نرسيده باشد مگر آن كه مضمون‌عنه اذن به ضمان مؤجل‌داده باشد.»

رجوع ضامن به مضمون عنه:

به طور کلی رجوع ضامن به مضمون عنه مشروط به دو شرط اساسی است :

1-   ضمانت به اذن مضمون عنه واقع شده باشد.

2-    ضامن دین مضمون عنه را پرداخته باشد.

حال هریک از این دو شرط را جداگانه بررسی می کنیم:

الف: اذن مضمون عنه در ضمانت:

در مورد اینکه ضامن وقتی می تواند به مضمون عنه رجوع کند که با اذن وی ضمانت کرده باشد همه نویسندگان حقوق مدنی اتفاق نظر دارند. بر خلاف این اتفاق قانون مدنی در این مورد تصریحی ندارد .اما این شرط از مواد دیگر قانون مدنی قابل استفاده است. زیرا در مورد بحث ،چنانچه ضمانت بدون اذن مضمون عنه صورت گرفته باشد ودین مضمون عنه به مضمون له پرداخت شده باشد ،از مصادیق ادای دین بدون اذن مدیون  خواهد بود که در قانون مدنی حکم آن بیان شده است .قانون مدنی در ماده 267 می گوید:«...کسی که دین دیگری را اداء می کند اگر با إذن باشد حق مراجعه به او دارد وإلا حق رجوع ندارد .» بنابراین وقتی ضامن بدون إذن مضمون عنه ضمانت او را می نماید ، ودین او را پرداخت می کند چون ادای دین بدون اذن مدیون کرده است ،حق رجوع به او را نخواهد داشت.

طرح اشکال:

ممکن است گفته شود در ماده 720 ق.م قانونگذار می گوید:« ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد .» بنابر این ، مفهمو مخالف آن این است که اگر ضمانت ضامن به قصد تبرع نباشد می تواند رجوع کند چه ضمانت با إذن باشد یا بدون إذن. به عبارت دیگر این ماده عدم جواز رجوع ضامن را به مضمون عنه را منحصر در قصد تبرع نموده است و از نظر إذن یا عدم إذن مطلق است وإشاره ای به این موضوع ندارد.

پاسخ :

منطوق این ماده که می گوید «ضامنی که با قصد تبرع ضمانت کرده است  حق رجوع به مضمون عنه ندارد » متضمن حکم صحیحی است وقاعده کلی هم همین است که هر فعلی که به قصد تبرع انجام شود، عوض نخواهد داشت وانجام دهنده آن حق مراجعه به کسی که کار را برای او انجام داده است ندارد چه آن فعل عرفا اجرت داشته باشد یا خیر.

اما مفهوم این ماده قابل استناد نیست و با استفاده از مفهوم مخالف این ماده نمی توان گفت:« اگر پرداخت دین به قصد تبرع نبوده است ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را دارد» چه إذن در ضمان داشته است یانداشته است.

دلیل این امر این است که در حقوق ما قاعده کلی این است که هرکس بخواهد دین دیگری را بپردازد نیاز به إذن مدیون ندارد.حال اگر این پرداخت دین با إذن مدیون بوده است ،حق دارد به مدیون مراجعه کند واگر با إذن مدیون نبوده است حق مراجعه به او را ندارد (ماده267ق.م) وپرداخت ضامن هم از این قاعده مستثنی نیست ودر قالب همین قاعده قابل بررسی است .

بنابراین با توجه به منطوق ماده 267 ق.م می توان گفت با وجود این منطوق اساسا برای ماده 720 ق.م مفهوم مخالفی شکل نمی گیرد تا قابل استناد باشد ومقصود قانونگذار صرفا بیان حکم منطوق این ماده بوده است.

منطق حقوقی هم همین برداشت را تأیید می کند .زیرا شخصی که دین دیگری را پرداخت می کند باید از طرف او نمایندگی داشته باشد تا بتواند حساب آن را از اصیل مطالبه کند و با فرض عدم إذن نمایندگی منتفی است.

نتیجه: حکم ماده 720 ق.م حکم ضمان تبرعی را بیان می کند ودر مورد    ضما ن غیر تبرعی حکمی ندارد.

ب : تأدیه دین از سوی ضامن :

ضامن به مضمون عنه عموما برای جبران هزینه ای رجوع می کند که از جهت ضمان متحمل شده است . واین تحمل خسارت وهزینه در جایی متصور است که ضامن دین را به مضمون له پرداخت کرده باشد .برهمین اساس ماده 709ق.م می گوید:«ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد مگر بعدازادای دین »

حال ببینیم در چه صورتهایی ادای دین از سوی ضامن تحقق پیدا می کند:

1-  ادای دین به صورت مستقیم : در این صورت ادای دین ،ازطریق پرداخت طلب طلبکار وسیله ضامن و تحویل وتسلیم آن به داین محقق می شود.

2-  پرداخت غیر مستقیم: عبارت است از انجام عملی که اثر آن کم شدن ازدارائی ضامن به نفع طلبکار است .این قسم از پرداخت در موارد زیر مصداق پیدا می کند:

الف: ضامن دینی را که به مضمون له دارد با رضایت او به دیگری حواله دهد که بپردازد ومحال علیه قبول کند. مثلا «علی» ضامن و« تقی» مضمون له و«حسن» بدهکار «علی» در اینجا «علی» بدهی خود را به «حسن» حواله می دهد که به تقی «مضمون له» بپردازد و«حسن» قبول می کند.

ب: مضمون له طلبی را که از ضامن دارد حواله می دهد که به دیگری بپردازد.پس از قبول حواله طلب مضمون له به محتال منتقل می گردد. در اینجا مضمون له با دادن حواله دین خودرا پرداخته است واز این طریق سود برده است.وذمه ضامن در مقابل شخص ثالث ،مشغول شده است.

ج: مضمون له فوت می کند وضامن وارث اوست .در این فرض گرچه ضامن به ظاهر چیزی پرداخت نکرده است ولی به همان مقدار از سهم او کم شده است.در این باره ماده 712ق.م می گوید:«هرگاه مضمون له فوت شود وضامن وارث او باشدحق رجوع به مضمون عنه دارد. ماده 300ق.م هم همین معنی را تأیید میکند.این ماده می گوید:«اگر مدیون مالک ما فی الذمه خود گردد ذمه او بری می شود مثل اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد پس از فوت مورث دین او به نسبت سهم الارث ساقط می شود.»

همینطور اگر ضامن از مضمون له طلب داشته است به نسبت طلب او از دینش به مضمون له ساقط می شود.(چه پیش از عقد طلب داشته است یا پس از عقد طلبکار شده است.

د: ضامن ومضمون له در باره طلب ناشی از ضمان صلح کنند . این نیزدرحکم تأدیه است لکن ضامن نمی تواند بیش از مقداری که به مضمون له داده است از مضمون عنه بگیرد.

رجوع به مضمون عنه پیش از تأدیه:

همانطورکه بیان شد شرط اینکه ضامن بتواند به مضمون عنه مراجعه کند این است که دین را به مضمون له تأدیه نماید. مشروط بر اینکه ضمان با إذن مضمون عنه به عمل آمده باشد .

اما در بند 2ماده 709 ق.م یک استثناء به این قاعده کلی بیان شده است وآن این است که چنانچه مضمون عنه ملتزم شده است برائت ضامن را در ظرف مدت معینی در قبال مضمون له تحصیل نماید و این مدت هم منقضی شده است ،ضامن می تواند به مضمون عنه مراجعه نماید حتی اگر دین را به مضمون له پرداخت نکرده باشد .این التزام مضمون عنه ارتباطی به عقد ضمان واثر متعارف آن ندارد بلکه اثر قرارداد مستقلی است که بین ضامن ومضمون عنه ایجاد ومنعقد شده است.مثلا علی ضمانت تقی را نسبت به بدهی وی در قبال حسن می نماید .حال در ضمن عقد دیگری یا به موجب قرارداد دیگری ملتزم می شود که خود برائت ذمه ضامن را قبل از انقضای مدت (سررسید دین) یا در مدتی که آنها معین می کنند ،فراهم نماید یعنی بدهی را به مضمون له بپردازد ،در چنین صورتی ولو ضامن ادای دین نکرده باشد از باب تعهدی که مضمون عنه در مقابل ضامن کرده است ،ضامن می تواند به وی مراجعه ومطالبه انجام تعهد اورابخواهد.

تأدیه ناروای دین:

ممکن است مضمون عنه بدون اینکه به ضامن اطلاع دهد دین را به مضمون له پرداخت کندوضامن که از این اقدام مضمون عنه اطلاعی ندارد مجددا طلب مضمون له را بپردازد در نتیجه مضمون له طلب خود را برای دو بار در یافت نماید.

این قضیه از چند جهت قابل بررسی است:

1-   اثرپرداخت دین از ناحیه مضمون عنه به مضمون له نسبت به ضامن .

اثر این پرداخت نسبت به ضامن این است که : در این صورت پرداخت دین از ناحیه مضمون عنه موجب بری شدن ذمه ضامن می شود ماده 717ق.م می گوید«هرگاه مضمون عنه دین را ادا کند ،ضامن بری می شود هر چند ضمن به مضمون عنه اذن در ادا نداده باشد.»

2-   رجوع ضامن به مضمون عنه :

در صورتی که ضامن دین را مجددا پرداخته است ،حق مراجعه به به مضمون عنه را ندارد .زیرا با بری شدن ضامن در اثر پرداخت مضمون عنه آنچه که ضامن مجددا پرداخته است دین مضمون عنه نبوده است.چون دین مضمون عنه توسط خود او پرداخت شده است. پس آنچه دوباره توسط ضامن پرداخت شده است ،پولی است که مضمون له بدون استحقاق در یافت کرده است .وباید مطابق ماده 301ق.م از باب دارا شدن بلاجهت به ضامن مسترد نمایدوضامن مطابق ماده 302ق.م حق دارد به مضمون له مراجعه نماید.

در این فرض بعضی از اساتید حقوق مدنی اعتقاد دارند چون عرفا مضمون عنه تکلیف داشته است ضامن را از ادای دین آگاه سازد ولکن به این تکلیف خود عمل نکرده است ،چنانچه از این بی مبالاتی مضمون عنه ضرری به ضامن برسد از باب تسبیب باید جبران نماید .چنانکه اگر مضمون له معسر شود.(ناصر. کاتوزیان،دوره عقود معین 4شماره214)

پرداخت دین از سوی مضمون عنه پس از اینکه ضامن قبلا پرداخت کرده است:

ممکن است مضمون عنه به خیال اینکه ضامن دین او را به مضمون له پرداخت نکرده است دین او را به مضمون له پرداخت نماید.بعد از آن کاشف به عمل آید که ضامن قبلا دین را پرداخته است .در این صورت نتایج زیر حاصل می شود:

الف: ضامن نمی تواند به مضمون له مراجعه وطلبی را که پرداخته است مسترد نماید.زیرا فرض این است که ضامن قبل از مضمون عنه پرداخته است .پس آنچه پرداخته است دین خود بوده است وآنچه مضمون له از ضامن گرفته است، استحقاق آن را داشته است وآنچه ازمضمون عنه در یافت کرده است استحقاق آن را نداشته است.بنا براین حق مراجعه به مضمون له را ندارد.

ب : مضمون عنه حق مراجعه به ضامن را ندارد زیرا خود برخلاف عهدی که با ضامن نموده است عمل کرده است ودینی را که از ذمه او به ذمه ضامن منتقل شده است پرداخته است .پس پرداخت مجدد دین از سوی مضمون عنه نتیجه بی احتیاطی خود او بوده است. بنابر این اگر از این طریق ضرری به او برسد و مضمون له معسر شود وقادر به استرداد مبلغ در یافتی نباشد باید خود مضمون عنه تحمل ضرر نماید.

ج : رجوع ضامن به مضمون عنه :در فرض بحث، ضامن به اقتضای قواعد حاکم بر عقد ضمان می تواند به مضمون عنه مراجعه نماید .زیرا ضامن دین مضمون عنه را پرداخته است واینکه مضمون عنه دوباره دین را پرداخته است ،حق ضامن را در مراجعه به مضمون عنه از بین نمی برد.

در فرضی که به موجب قسمت دوم ماده 709ق.م مضمون عنه تعهد داشته است که ذمه ضامن را در قبال مضمون له بری نماید ،لکن ضامن زودتر دین را به مضمون له پرداخته است وموضوع را به اطلاع مضمون عنه نر سانده است واز این طریق ضرری به مضمون عنه رسیده باشد ،مضمون عنه می تواند ضرر خود را از باب تسبیب از ضامن مطالبه نماید.

مواردی که ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد:

در موارد زیر ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.

1-  مضمون له ضامن را ابراء نماید .در این مورد ماده 719ق.م               می گوید«هرگاه مضمون له ضامن را ابراء یا دیگری مجانا دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه ندارد.».»به نظر می رسد دلیل این مطلب این باشد که ضامن صرفا با وجود شرایط مراجعه، نسبت به خساراتی می تواند به مضمون عنه مراجعه کند که در راستای ایفای دین او متحمل شده است .بنا براین در صورتی که مضمون له او را ابرا ء کرده است دیگر ضامن متحمل خسارتی نشده است تا برای جبران آن به مضمون عنه مراجعه نماید. وعرصه ضمانت عرصه احسان است ونه عرصه جلب منفعت.

2-  شخص ثالثی تبرعا ومجانی دین را به مضمون له پرداخت نماید. قسمت دوم ماده 719 ق.م همین معنی را تصریح دارد.

3-   شخص ثالثی تبرعا از ضامن ضمانت نماید ودین را به مضمون له پرداخت کند.

در موضوع بحث هرگاه ضامن دین را به مضمون له پرداخت نماید و پس از پرداخت، مجددا مضمون له آن را در قالب یک عمل حقوقی دیگر آنچه را از ضامن گرفته است به او هبه نماید در این صورت ضامن بابت آنچه به مضمون له پرداخته است  حق مراجعه به مضمون عنه را دارد

حالات مختلف پرداخت دین از سوی ضامن :

1-  آنچه پرداخته است مساوی با دین باشد .در این صورت با وجود شرایط رجوع می تواند به مضمون عنه رجوع نماید.

2-  آنچه ضامن پرداخته است بیش از دین بوده است. در این صورت اگر پرداخت زاید بر دین با اذ ن مضمون عنه بوده است،حق رجوع به مضمون عنه را دارد (ماده 714ق.م)  در غیر این صورت حق رجوع به مقدار زاید را ندارد.

3-  آنچه ضامن پرداخته است کمتر از دین بوده است. یا به کمتر از دین به مضمون له صلح کرده است .در این صورت حق مراجعه به مضمون عنه به مقدار بیش از آنچه به مضمون له پرداخته است ندارد .در این باره ماده 713 ق.م          می گوید : « اگر ضامن به مضمون له کمتر از دین داده باشد ،زیاده ازآنچه داده نمی تواند از مدیون مطالبه کند اگرچه دین را صلح به کمتر کرده باشد.»

ضمانت از ضامن:

ضامن به موجب ضمانتی که از مضمون عنه می نماید ،مدیون مضمون له می شود. بنابر این ممکن است مجددا شخص دیگری از او ضمانت کند. این مطلب در ماده 688ق.م مورد تصریح قرار گرفته است این ماده می گوید:«ممکن است ازضامن ضمانت کرد»

حال ممکن است چند نفر به صورت تسلسل از یکدیگر ضمانت نمایند مثلا «علی» که به «تقی» مدیون است ،«حسن» از «علی» ضمانت می کند و«حسین» از «حسن» ضمانت می نماید .بنابر نظریه نقل ذمه به ذمه با تحقق ضمانت، هریک از ضامنین، دین ضامن قبلی، به ضامن بعدی منتقل می شود وآخرین ضامن است که مدیون مضمون له تلقی می گرددومضمون له فقط حق رجوع به اورا دارد. حال پس از پرداخت دین توسط آخرین ضامن ،فقط حق دارد به مضمون عنه خود رجوع نماید وبه همین ترتیب هر ضامن به مضمون عنه خود رجوع می نماید.در این مورد ماده 722ق.م می گوید:«ضامن ضامن حق رجوع به مدیون اصلی را نداردوباید به مضمون عنه خود رجوع کند وبه همین طریق هرضامنی به مضمون عنه خود رجوع میکند تا به مدیون اصلی برسد.م

سؤالی که به آن پاسخهای مختلفی داده شده است این است :آیا مدیون اصلی (مضمون عنه اول) می تواند از آخرین ضامن ضمانت کند؟

در این مورد اختلاف است عده ای معتقدند در این صورت دور لازم می آید و موجب اجتماع اصل وفرع می شود.واز طرفی این عمل عقلایی نیست که کسی از مدیون اصلی ضمانت کند، مجددا مدیون اصلی، با ضمانت از ضامن خود، دین را به ذمه خود برگرداند.بنابراین ضمانت مضمون عنه را از ضامن صحیح نمی دانند.

لکن عده ی دیگر معتقدند ضمانت مضمون عنه از ضامن صحیح است و می گویند:

1-  اینکه اصل به جای فرع بنشیند اشکالی ندارد تا از آن بطلان عقد ضمان نتیجه شود.واز نظر نظم اجتماعی هم چه تفاوتی می کند که ذمه ضامن فرع باشد یا ذمه مضمون عنه ؟واگر مضمون عنه مجددا از ضامن ضمانت کند دین بجای اولیه بر می گردد ودر یک آن دو ذمه مشغول نمی شود تا یکی اصل و یکی فرع باشد.

2-  براین ضمان می تواند آثار وفوایدی بار شود. از جمله اینکه دین اصلی حال باشد، ضمان اول به صورت مؤجل باشد و به تبع آن ضمانت مدیون اصلی (مضمون عنه)مؤجل گردد. یا دین اصلی تضمیناتی داشته باشد که پس از برگشتن دین به مدیون اصلی، در اثر ضمان ،آن تضمینات سابق از بین برود مثلا اگردین اصلی رهن داشته است پس از ضمان ضامن، رهن از بین برود. حال که مدیون اصلی از ضامن ضمانت می کند ، دین منتقل شده به ذمه او، بدون رهن خواهد بود...مضافا اینکه اصولا در معامله مکرر یک جنس، بین دو نفر، که یکی بفروشد ودیگری بخرد و مجددا شخص خریدار بفروشد واولی بخرد از نظر حقوقی خالی از اشکال است وکسی در صحت آن تردیدی نکرده است و چنین بیعی را لغو وبیهوده قلمداد نکرده است